Rupture pendant la période d'essai : formalités, délais et pièges à éviter

Un congé donné à la légère peut se retourner contre l'employeur

La période d'essai est souvent perçue comme une zone franche : on peut partir ou renvoyer sans conséquence. C'est faux. Un délai de résiliation non respecté, une notification mal formée ou une résiliation intervenant pendant une incapacité de travail peuvent transformer un congé banal en litige devant le Tribunal des prud'hommes.

Cadre légal : ce que dit le Code des obligations

Durée de la période d'essai

L'art. 335b CO fixe la durée légale de la période d'essai à un mois pour les contrats de durée indéterminée, sauf accord contraire. Les parties peuvent, par accord écrit ou par contrat-type de travail (CTT) ou convention collective (CCT), porter cette durée jusqu'à trois mois au maximum. Au-delà de trois mois, toute clause est nulle de plein droit : la période d'essai est réputée avoir pris fin après trois mois.

Pour les contrats à durée déterminée, une période d'essai n'est licite que si elle est expressément prévue et proportionnée à la durée totale du contrat. Le Tribunal fédéral a rappelé ce principe dans plusieurs arrêts : une période d'essai d'un mois pour un contrat de deux mois, par exemple, serait disproportionnée et donc contestable.

Délai de résiliation pendant la période d'essai

Le même art. 335b al. 1 CO prévoit un délai de résiliation de sept jours pendant la période d'essai. Ce délai court à partir du jour suivant la réception de la résiliation. Il peut être raccourci ou supprimé par accord écrit, CCT ou CTT, mais jamais allongé unilatéralement par le seul règlement interne de l'entreprise sans base contractuelle.

Si la période d'essai est prolongée (suite à une maladie, un accident ou une obligation légale, cf. art. 335b al. 3 CO), le délai de sept jours continue de s'appliquer pendant la période prolongée, pas le délai ordinaire de résiliation.

Motifs : la liberté reste entière, mais pas illimitée

Pendant la période d'essai, aucun motif de résiliation n'est requis. L'employeur ou l'employé peuvent résilier sans justification. Toutefois, cette liberté connaît deux limites absolues. Premièrement, le congé ne peut pas être abusif au sens de l'art. 336 CO : résilier parce qu'un employé a exercé un droit constitutionnel, déposé une plainte fondée ou est enceinte tombe sous le coup des dispositions sur le congé abusif, même en période d'essai. Deuxièmement, le congé ne peut pas être donné en temps inopportun si la protection s'applique, ce qui amène au point suivant.

Protection contre les congés en temps inopportun : s'applique-t-elle pendant la période d'essai ?

Principe général

La protection prévue par l'art. 336c CO (incapacité de travail pour cause de maladie ou accident, service militaire, grossesse, etc.) ne s'applique pas pendant la période d'essai. C'est une règle explicite du CO : les délais de protection de l'art. 336c ne commencent à courir qu'après la fin de la période d'essai.

Prolongation de la période d'essai : le mécanisme souvent ignoré

En revanche, si l'employé est absent pour cause de maladie, d'accident ou d'accomplissement d'une obligation légale pendant la période d'essai, celle-ci est prolongée d'autant (art. 335b al. 3 CO). Concrètement : un employé en période d'essai d'un mois tombe malade dix jours. Sa période d'essai est automatiquement prolongée de dix jours. Pendant ces dix jours supplémentaires, le délai de résiliation de sept jours s'applique toujours. L'employeur peut donc encore résilier, mais doit le faire avant la fin de la période prolongée s'il veut bénéficier du délai court.

Grossesse et période d'essai

La grossesse ne suspend pas la période d'essai et n'empêche pas la résiliation pendant celle-ci. Toutefois, l'employeur doit être particulièrement prudent : si la résiliation intervient peu après l'annonce d'une grossesse, le risque d'être qualifié de congé abusif (art. 336 al. 1 lit. c CO) est réel. La jurisprudence du Tribunal fédéral a sanctionné des résiliations dont la temporalité trahissait un lien de causalité avec la grossesse, même si elles intervenaient formellement en période d'essai.

Formalités à respecter : forme, notification et preuve

Forme de la résiliation

Le CO n'impose pas la forme écrite pour une résiliation en période d'essai (sauf si le contrat ou une CCT le prévoit). Une résiliation orale est donc techniquement valable. En pratique, pour une PME, c'est une prise de risque inutile : en cas de contestation, la charge de la preuve de la résiliation et de sa date pèse sur celui qui s'en prévaut.

La lettre recommandée avec accusé de réception reste le standard. Elle matérialise la date d'envoi et la date de réception, deux éléments cruciaux pour le calcul du délai de sept jours. Un envoi par courriel est contestable si le contrat ne prévoit pas cette voie : certains tribunaux ont refusé d'admettre la résiliation par e-mail comme suffisamment probante.

Contenu de la lettre de résiliation

La lettre doit mentionner : la date de résiliation, la référence au contrat concerné, et, si l'employeur souhaite éviter tout malentendu sur le délai, la date exacte de fin des rapports de travail (dernier jour de travail). Indiquer le motif n'est pas obligatoire pendant la période d'essai, mais si un motif est donné, il doit être réel : un motif invoqué qui s'avère faux peut contribuer à qualifier le congé d'abusif.

Notification à l'employé absent

Si l'employé est absent (en vacances, en maladie), la lettre recommandée est déposée dans sa boîte aux lettres ou lui est remise contre signature. Le Tribunal fédéral considère que la résiliation est reçue au moment où l'employé pouvait en prendre connaissance, c'est-à-dire en règle générale le premier jour ouvrable suivant la tentative de remise. Ce point a des conséquences directes sur le calcul du délai de sept jours.

Démarches administratives post-résiliation

Une fois la résiliation notifiée, plusieurs formalités s'enchaînent :

1. Déclarer la fin des rapports de travail à la caisse de compensation AVS compétente, via le formulaire de mutation ou le décompte de salaire de sortie (selon la caisse). Le délai varie selon les caisses, mais la règle générale impose une annonce dans les 30 jours suivant la fin du mois concerné.
2. Procéder au décompte final de salaire : jours travaillés, vacances non prises (à payer en espèces, art. 329d al. 2 CO), éventuelles retenues pour avances. Les jours de vacances déjà pris en excédent peuvent être récupérés si le contrat le prévoit.
3. Remettre le certificat de travail ou l'attestation de travail si l'employé en fait la demande (art. 330a CO). En période d'essai, l'employé peut demander une attestation mentionnant uniquement la durée et la fonction, sans appréciation.
4. Annoncer la sortie à l'institution de prévoyance professionnelle (caisse de pension) pour que le salarié reçoive le certificat de libre passage. La loi impose à l'employeur de transmettre le montant de la prestation de sortie à l'institution supplétive (Fondation institution supplétive LPP) ou à l'institution indiquée par le salarié si ce dernier ne donne pas d'instructions dans les délais prévus par la LFLP.
5. Informer l'employé de son droit à l'assurance chômage et, si nécessaire, lui remettre l'attestation de l'employeur nécessaire pour l'inscription auprès de l'ORP (SECO).
6. Vérifier si une CCT applicable impose des formalités supplémentaires (notification au syndicat, délai de résiliation plus long, indemnité minimale).

Congé abusif et conséquences financières

Quand le congé donné en période d'essai peut-il être abusif ?

L'art. 336 CO s'applique sans restriction pendant la période d'essai. Un congé est abusif notamment si l'employeur le donne parce que l'employé fait valoir de bonne foi des prétentions découlant du contrat, exerce un droit constitutionnel, ou appartient à une organisation de travailleurs. La liste de l'art. 336 CO n'est pas exhaustive : le Tribunal fédéral a reconnu d'autres cas sur la base d'une clause générale d'abus de droit.

Sanction du congé abusif

La résiliation reste valable (le contrat prend fin), mais l'employeur doit verser une indemnité. L'art. 336a CO fixe cette indemnité à un maximum correspondant à six mois de salaire, laissant au juge le soin de la fixer selon les circonstances. En période d'essai, où le salaire de référence est souvent faible et la durée des rapports de travail courte, les indemnités prononcées sont généralement inférieures à ce plafond, mais elles existent et s'ajoutent au salaire dû pour la période de travail effectif.

Non-respect du délai de résiliation

Si l'employeur oublie de respecter le délai de sept jours (en notifiant la résiliation avec effet immédiat sans base contractuelle), le contrat ne prend pas fin immédiatement : les rapports de travail se prolongent jusqu'à l'expiration du délai légal, et le salaire correspondant est dû. Ce point est fréquemment ignoré dans les petites structures.

Cas pratique

Situation : Maëlle Rochat, responsable RH d'une PME vaudoise de 18 employés active dans l'impression numérique, engage Thomas Berset comme technicien PAO le 01.03.2025. Le contrat, signé des deux parties, prévoit une période d'essai de deux mois (soit jusqu'au 30.04.2025 inclus) et un salaire mensuel brut de CHF 5'800. Aucune CCT n'est applicable.

Le 10.04.2025, Maëlle constate que Thomas ne maîtrise pas les logiciels annoncés sur son CV. Elle décide de résilier le contrat pendant la période d'essai.

Calcul du délai : La résiliation est notifiée par lettre recommandée le 10.04.2025. Thomas la reçoit le 11.04.2025 (premier jour ouvrable). Le délai de sept jours court dès le 12.04.2025 et expire le 18.04.2025. Le dernier jour de travail est donc le 18.04.2025.

Décompte de salaire : Thomas a travaillé du 01.03.2025 au 18.04.2025, soit 31 jours en mars + 18 jours en avril. Salaire mars : CHF 5'800 (mois complet). Salaire avril : CHF 5'800 / 30 × 18 = CHF 3'480. Total brut dû : CHF 9'280.

Thomas avait pris deux jours de vacances en mars. Sur la base d'un droit annuel de 20 jours ouvrables, son droit acquis au 18.04.2025 est de 20 / 12 × 1,6 mois ≈ 2,7 jours. Comme il en a pris 2, il lui reste environ 0,7 jour à compenser en espèces : CHF 5'800 / 21,7 (jours ouvrables moyens) × 0,7 ≈ CHF 187 brut à ajouter.

Formalités : Maëlle envoie la lettre recommandée le 10.04.2025, remet le certificat de travail sur demande de Thomas, annonce la sortie à la caisse de compensation AVS et à la caisse de pension d'ici fin avril 2025. Elle remet également à Thomas le formulaire d'attestation employeur pour son inscription à l'ORP.

Récapitulatif opérationnel

• Vérifier que la période d'essai est valablement prévue dans le contrat écrit et qu'elle ne dépasse pas trois mois (art. 335b CO).
• Respecter le délai de résiliation de sept jours à partir du jour suivant la réception de la lettre, sauf dérogation contractuelle écrite réduisant ce délai.
• Notifier la résiliation par lettre recommandée avec accusé de réception : conserver la preuve d'envoi et de réception.
• Ne pas invoquer de motif si on n'est pas sûr de pouvoir le documenter : un motif invoqué faux renforce le risque de qualification en congé abusif.
• Tenir compte d'une éventuelle prolongation automatique de la période d'essai si l'employé a été absent (maladie, accident, service), et recalculer la date de fin en conséquence.
• Établir le décompte final de salaire incluant les jours travaillés, les vacances non prises (à payer en espèces) et les éventuelles avances à régulariser.
• Annoncer la sortie à la caisse de compensation AVS, à la caisse de pension et, si l'employé le demande, lui remettre une attestation pour l'ORP.
• Remettre le certificat de travail ou l'attestation de travail dans un délai raisonnable après la demande de l'employé (art. 330a CO).
• Si une CCT s'applique, vérifier ses dispositions spécifiques : certaines CCT romandes prévoient un délai de résiliation ou des indemnités minimales même en période d'essai.

SynHR permet de paramétrer les dates de fin de période d'essai et de générer automatiquement les documents de sortie, ce qui réduit le risque d'oubli sur ces étapes administratives.

Sources

• Code des obligations, art. 335b, 336, 336a, 336c (fedlex.admin.ch), texte consolidé de la loi, base légale principale pour la période d'essai et les règles de résiliation.
• Loi fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle (LFLP, fedlex.admin.ch), obligations de l'employeur en matière de prestation de sortie LPP lors de la fin des rapports de travail.
• Secrétariat d'État à l'économie (SECO), informations sur les droits au chômage et les obligations de l'employeur en cas de fin de contrat.
• AVS-AI.ch, portail officiel sur les obligations de déclaration et les démarches auprès des caisses de compensation lors d'une sortie de collaborateur.
• ch.ch, Fin des rapports de travail, synthèse des droits et obligations pour l'employeur et l'employé lors d'une résiliation en droit suisse.