Responsabilité solidaire et travailleurs détachés : ce que risque le donneur d'ordre

Introduction

Vous mandatez une entreprise de construction, d'informatique ou de nettoyage basée à l'étranger, elle envoie ses employés sur votre chantier ou dans vos locaux, et vous pensez que la relation s'arrête au bon de commande. La loi fédérale sur les travailleurs détachés (LDét) en a décidé autrement : en cas de violation des conditions minimales de salaire ou de travail, votre responsabilité solidaire peut être engagée directement, sans que l'inspection du travail ait à prouver votre complicité.

Le cadre légal : LDét, CO et CCT de force obligatoire

Champ d'application de la LDét

La LDét s'applique à tout employeur ayant son siège à l'étranger qui détache temporairement des travailleurs en Suisse dans le cadre d'un contrat de prestation de services transfrontalier. Elle couvre aussi bien les ressortissants UE/AELE que les travailleurs provenant d'États tiers, pour autant que l'employeur détachant soit établi hors de Suisse. La durée du détachement n'efface pas l'obligation : même huit jours de présence sur un chantier vaudois ou genevois suffisent à déclencher le dispositif.

Les conditions minimales applicables sont fixées par les dispositions impératives du Code des obligations (CO), par la loi sur le travail (LTr) et ses ordonnances, ainsi que par les conventions collectives de travail (CCT) étendues par le Conseil fédéral ou par les cantons. Dans le bâtiment, la métallurgie, le nettoyage ou l'hôtellerie-restauration, ces CCT fixent des salaires minimaux, des règles de durée du travail et des indemnités de déplacement que le prestataire étranger doit respecter dès le premier jour.

La responsabilité solidaire de l'art. 5 LDét

L'article 5 LDét introduit une responsabilité en cascade. Le premier sous-traitant direct répond solidairement des obligations du prestataire étranger. Si vous avez vous-même recours à ce sous-traitant intermédiaire, votre responsabilité peut remonter jusqu'à vous selon les circonstances, notamment si vous avez agi avec négligence dans la sélection ou le contrôle. La jurisprudence du Tribunal fédéral a confirmé que la responsabilité solidaire est objective pour le premier niveau de sous-traitance : il n'est pas nécessaire de démontrer que vous saviez que les salaires n'étaient pas versés.

Concrètement, si l'autorité cantonale compétente (l'inspection du travail ou l'office cantonal du travail) constate qu'un travailleur détaché a perçu un salaire inférieur au minimum conventionnel ou légal, elle peut mettre en demeure le donneur d'ordre de verser la différence, les cotisations sociales manquantes et les éventuelles indemnités non payées. La créance du travailleur survit à la faillite du prestataire étranger.

Ce que le donneur d'ordre doit vérifier avant de signer

Les obligations de diligence

La loi n'impose pas une vérification exhaustive de chaque fiche de paie, mais elle exige un comportement diligent. En pratique, les autorités cantonales et le Secrétariat d'État à l'économie (SECO) attendent que le donneur d'ordre effectue au minimum les démarches suivantes avant le début de la prestation :

1. Vérifier que le prestataire étranger a bien effectué sa déclaration préalable obligatoire sur le portail en ligne du SECO (plateforme ALPS) au moins huit jours avant le début du détachement.
2. Demander et conserver une copie de cette déclaration, qui mentionne l'identité des travailleurs détachés, la durée prévue et le lieu de travail.
3. S'assurer que le prestataire connaît la CCT applicable dans la branche et le canton concernés et s'y engage contractuellement.
4. Inclure dans le contrat commercial une clause de garantie de conformité aux conditions minimales suisses, assortie d'une clause de remboursement si l'autorité vous contraint à payer des arriérés.
5. Conserver les pièces (contrat, déclaration ALPS, attestation de salaire si fournie) pendant au moins cinq ans : c'est la durée de prescription ordinaire applicable aux créances de salaire selon l'art. 128 CO.

La déclaration préalable sur ALPS

ALPS (Système d'annonce en ligne pour les prestataires de services) est géré par le SECO. C'est le prestataire étranger qui doit s'annoncer, pas le donneur d'ordre. Mais si aucune déclaration n'a été faite, l'autorité cantonale peut suspendre la prestation et infliger une amende au prestataire. Le donneur d'ordre qui a laissé commencer les travaux sans vérifier l'existence d'une déclaration s'expose à être considéré comme négligent, ce qui aggrave sa position en cas de litige salarial ultérieur.

Sanctions et procédure de contrôle

Qui contrôle et comment

Les contrôles sont conduits par les commissions paritaires professionnelles (pour les branches à CCT étendue) et par les autorités cantonales, souvent l'Inspection du travail ou l'Office cantonal de l'emploi. Dans le canton de Vaud, c'est l'Inspection cantonale des finances du travail au sein du DSAS ; à Genève, l'Office cantonal de l'inspection et des relations du travail (OCIRT) est particulièrement actif dans le bâtiment et le nettoyage. Ces autorités peuvent accéder aux chantiers sans préavis, exiger la production des feuilles de temps et des justificatifs de salaire, et interroger les travailleurs directement sur place.

En cas d'infraction constatée, la procédure suit généralement ces étapes :

1. Notification d'une décision de mise en demeure au prestataire étranger, avec délai pour régulariser.
2. Si le prestataire ne s'exécute pas ou est injoignable (siège à l'étranger, liquidation), la décision est notifiée au donneur d'ordre solidairement responsable.
3. Le donneur d'ordre dispose d'un délai pour contester devant l'autorité cantonale compétente ou le tribunal du travail.
4. À défaut de contestation ou si elle est rejetée, le montant est exigible ; à défaut de paiement, des poursuites sont initiées selon la LP.

Sanctions pénales et administratives

L'art. 9 LDét prévoit des sanctions pénales pour les prestataires qui violent les obligations d'annonce ou les conditions minimales de travail. Pour le donneur d'ordre, le risque est surtout civil (versement des arriérés de salaire et cotisations), mais une condamnation pénale pour complicité reste possible si l'autorité démontre que vous avez sciemment recours à un prestataire qui sous-paie ses employés pour obtenir un prix anormalement bas. Dans ce cas, l'art. 25 CP (complicité) peut être invoqué en parallèle.

Par ailleurs, dans les branches à CCT étendue, une amende conventionnelle peut être infligée directement au donneur d'ordre par la commission paritaire, en plus des arriérés de salaire. Ces amendes peuvent atteindre des montants significatifs selon les barèmes conventionnels ; il faut consulter la CCT applicable branche par branche, car chaque CCT fixe ses propres plafonds.

Situations particulières : chaînes de sous-traitance et groupes internationaux

La sous-traitance en cascade

La difficulté s'accroît avec la longueur de la chaîne. Si votre sous-traitant direct est une société suisse qui recourt elle-même à un prestataire étranger, la responsabilité solidaire de l'art. 5 LDét s'applique d'abord au sous-traitant suisse. Votre propre exposition dépend alors de la façon dont vous avez contractualisé la relation avec ce sous-traitant suisse. Si votre contrat lui transfère expressément la responsabilité de contrôler ses propres sous-traitants et qu'une clause de garantie est stipulée, votre risque résiduel est atténué, mais pas supprimé si l'autorité décide de remonter la chaîne.

Groupes internationaux et établissements stables

Une filiale d'un groupe étranger qui dispose d'un établissement stable en Suisse n'est pas un prestataire détachant au sens de la LDét : ses employés sont soumis au droit du travail suisse ordinaire (CO, LTr, AVS, LPP). La distinction est parfois floue quand une entité étrangère enregistre une succursale en Suisse uniquement pour contourner la LDét. Les autorités cantonales ont appris à détecter ces montages : elles regardent où se prend effectivement la décision salariale, où est établi le pouvoir de direction réel, et où les cotisations sociales sont versées.

Cas pratique

Situation : La société Charpentes Morel Sàrl, à Bulle (FR), 18 employés, remporte un marché de rénovation d'une école communale. Elle sous-traite l'isolation thermique à Isoltek s.r.o., entreprise polonaise. Isoltek envoie quatre techniciens pour six semaines. Le responsable RH de Charpentes Morel, Stéphanie Repond, ne demande pas de copie de la déclaration ALPS et n'insère pas de clause de conformité dans le contrat.

Contrôle : La commission paritaire de la CCT du secteur principal de la construction (SPC), étendue au niveau fédéral, effectue un contrôle sur le chantier à la quatrième semaine. Elle constate que les quatre travailleurs ont été payés en dessous du salaire minimal de leur catégorie selon la CCT SPC, et que la durée hebdomadaire du travail dépasse le seuil conventionnel sans compensation.

Calcul des arriérés : Sur la base des relevés de temps, l'écart de salaire par travailleur est de 480 CHF par semaine (différence entre le salaire versé et le minimal conventionnel). Sur quatre semaines déjà effectuées et pour quatre travailleurs, l'arriéré brut est de 4 x 4 x 480 = 7 680 CHF. S'y ajoutent les cotisations AVS/AI/APG/AC part employeur (taux global à vérifier auprès de la caisse de compensation compétente selon l'art. 13 LAVS et les barèmes en vigueur publiés sur avs-ai.ch) ainsi qu'une amende conventionnelle forfaitaire fixée par la CCT SPC.

Conséquence pour Charpentes Morel : Isoltek s.r.o. ne répond pas aux mises en demeure (siège en Pologne, aucun actif en Suisse). La commission paritaire notifie Charpentes Morel en tant que donneur d'ordre solidairement responsable pour l'ensemble des arriérés et de l'amende conventionnelle. Stéphanie Repond n'ayant conservé aucune trace d'une vérification de la déclaration ALPS ni d'une clause contractuelle, Charpentes Morel ne peut pas démontrer sa diligence. Elle paie les arriérés, puis tente de récupérer la somme auprès d'Isoltek via une procédure d'exécution internationale, longue et incertaine.

Ce qui aurait suffi : Exiger avant le début du chantier la confirmation de l'annonce ALPS, insérer dans le contrat de sous-traitance une clause de remboursement en cas de mise en cause solidaire, et demander une attestation mensuelle de paiement des salaires. Le coût de cette diligence : une heure de travail administratif et un avenant de deux paragraphes au contrat commercial.

Récapitulatif opérationnel

• Avant de signer : demandez au prestataire étranger la confirmation de son annonce ALPS (numéro de référence, dates, liste nominative des travailleurs). Ne commencez aucune prestation sans cette pièce.
• Dans le contrat commercial : insérez une clause exigeant le respect de toutes les conditions minimales suisses applicables (CCT étendue, CO, LTr), avec obligation de remboursement si vous êtes mis en cause solidairement.
• Identifiez la CCT applicable : bâtiment, nettoyage, hôtellerie, métallurgie, chaque branche a son propre barème salarial. Le SECO publie la liste des CCT étendues ; consultez-la avant chaque nouveau type de mandat.
• Contrôle intermédiaire : pour les mandats supérieurs à quatre semaines, demandez mensuellement une attestation de paiement des salaires et les feuilles de temps signées. Archivez-les.
• Durée de conservation : conservez tous les documents liés au détachement (contrat, déclaration ALPS, attestations de salaire, correspondances) au moins cinq ans après la fin de la prestation.
• Chaîne de sous-traitance : si votre sous-traitant direct fait lui-même appel à un prestataire étranger, exigez contractuellement qu'il assume lui-même la responsabilité solidaire et vous transmette les justificatifs de conformité de son propre sous-traitant.
• Prix anormalement bas : si l'offre d'un prestataire étranger est significativement inférieure au marché local, demandez-vous comment ce prix est possible. Un écart de plus de 20 à 30 % sans explication structurelle doit alerter : la sous-rémunération des travailleurs est souvent l'explication.
• En cas de contrôle : ne refusez pas l'accès aux inspecteurs (vous n'en avez pas le droit légal), répondez par écrit aux demandes de pièces dans les délais impartis, et consultez immédiatement un spécialiste RH ou juridique pour préparer votre réponse à une éventuelle mise en demeure solidaire.

Un logiciel RH comme SynHR peut centraliser l'archivage de ces documents et alerter sur les échéances de contrôle, mais la diligence contractuelle en amont reste une démarche que seul le responsable RH ou le dirigeant peut déclencher.

Sources

• Loi fédérale sur les travailleurs détachés (LDét), fedlex.admin.ch, texte consolidé de la LDét avec les articles sur le champ d'application et la responsabilité solidaire.
• Secrétariat d'État à l'économie (SECO), informations sur le portail ALPS, les CCT étendues et les obligations des prestataires étrangers.
• Code des obligations (CO), fedlex.admin.ch, dispositions impératives sur le contrat de travail et la prescription des créances de salaire.
• Portail AVS-AI (avs-ai.ch), barèmes de cotisations en vigueur, caisse de compensation compétente pour les travailleurs détachés.
• Loi sur le travail (LTr), fedlex.admin.ch, règles impératives sur la durée du travail, le repos et les conditions minimales applicables aux travailleurs présents en Suisse.