Protection contre le licenciement : périodes bloquées en droit suisse

Un licenciement mal chronométré peut coûter très cher

Un employeur vaudois notifie un congé par écrit à une employée en arrêt maladie depuis trois semaines. Six mois plus tard, il reçoit une demande en justice : le délai de congé n'a jamais commencé à courir. Ce type d'erreur, fréquent dans les PME romandes, résulte d'une méconnaissance des articles 336c et 336d du Code des obligations (CO) qui instaurent des périodes durant lesquelles le délai de résiliation est suspendu ou durant lesquelles un congé donné est nul.

Le mécanisme légal : suspension vs nullité

Le CO distingue deux situations fondamentalement différentes selon que le congé est donné pendant la période protégée ou que la période protégée survient pendant le délai de congé déjà en cours.

Congé donné pendant la période protégée : nullité

Si l'employeur notifie le congé alors que le travailleur se trouve dans une période protégée, la résiliation est nulle de plein droit (art. 336c al. 2 CO). Cela signifie qu'elle ne produit aucun effet juridique : le contrat continue, les salaires restent dus, et l'employeur devra notifier un nouveau congé une fois la période protégée terminée. La nullité est automatique, sans qu'il soit nécessaire de l'invoquer formellement devant un tribunal — même si une action en justice reste possible pour en faire constater les effets.

Période protégée survenant pendant le délai de congé : suspension

Si le congé a été valablement donné avant la période protégée, et que celle-ci survient en cours de délai, le délai est suspendu dès le premier jour de la période protégée et reprend à l'issue de celle-ci (art. 336c al. 3 CO). Le contrat se prolonge d'autant. L'employeur reste tenu au versement du salaire selon les règles applicables (art. 324a CO pour la maladie).

Les trois grandes causes de protection

1. Maladie et accident (art. 336c al. 1 let. b CO)

La protection court pendant l'incapacité de travail due à la maladie ou à l'accident, pour autant que celle-ci ne résulte pas d'une faute grave du travailleur. La durée de protection varie selon l'ancienneté :

• Durant la 1re année de service : 30 jours
• De la 2e à la 5e année de service : 90 jours
• Dès la 6e année de service : 180 jours

Ces durées sont cumulatives sur une période de 365 jours : si l'employé est en arrêt trois semaines, reprend, puis retombe malade, les jours se cumulent jusqu'au plafond applicable. Un arrêt médical doit être attesté par certificat médical ; l'employeur peut exiger ce certificat dès le premier jour (art. 328b CO et pratique courante). La jurisprudence du Tribunal fédéral (ATF 128 III 212) précise que l'incapacité doit être réelle et médicalement attestée pour déclencher la protection.

En cas d'accident professionnel ou non professionnel couvert par la LAA, la protection de l'art. 336c s'applique de la même manière ; les prestations LAA (80 % du gain assuré) ne remplacent pas l'obligation de l'employeur de maintenir le salaire selon l'art. 324a CO, mais les deux régimes s'articulent.

2. Grossesse et maternité (art. 336c al. 1 let. c CO)

La protection couvre l'intégralité de la grossesse et les 16 semaines suivant l'accouchement. Elle débute dès la conception — même si l'employeur n'en est pas informé au moment du congé : un congé notifié pendant une grossesse non encore annoncée est néanmoins nul. La connaissance de l'état de grossesse par l'employeur est sans pertinence.

La période post-partum de 16 semaines correspond au congé maternité légal minimal (art. 329f CO) et à l'allocation de maternité versée pendant 14 semaines par les caisses de compensation selon la LAPG. La protection du contrat (16 semaines) est distincte des allocations (14 semaines) : l'employeur doit maintenir le lien contractuel pendant toute la période protégée, indépendamment du versement des APG.

Si l'employée reprend le travail à temps partiel après l'accouchement, la protection de 16 semaines court quand même jusqu'à son terme. Une résiliation pendant cette période reste nulle, même si la collaboratrice travaille à 50 %.

3. Service militaire, civil ou de protection civile (art. 336c al. 1 let. a CO)

La protection court pendant le service obligatoire en Suisse et, pour les contrats en cours depuis plus d'un an, pendant les quatre semaines précédant et suivant ce service. En pratique :

• Pour un service de moins de 11 jours : aucune protection hors de la période de service elle-même.
• Pour un service de 12 jours ou plus : protection étendue aux quatre semaines avant et après.

L'allocation pour perte de gain (APG) versée pendant le service militaire s'élève à 80 % du revenu moyen de l'activité lucrative avant le service, plafonné à CHF 245.— par jour (état 2024, à vérifier sur eak.admin.ch). L'employeur n'est pas légalement tenu de compléter cette allocation sauf convention collective ou contrat individuel le prévoyant, mais il ne peut pas résilier le contrat pendant la période protégée.

Situations particulières et cas limites

Congé en temps d'essai

Pendant le temps d'essai (maximum deux mois selon art. 335b CO), les périodes de protection ne s'appliquent pas. Un congé donné ou reçu pendant le temps d'essai reste valable même en cas de maladie ou de grossesse. C'est une exception importante que beaucoup de dirigeants ignorent — et qui peut justifier une période d'essai correctement documentée.

Résiliation immédiate pour justes motifs

Le congé immédiat pour juste motif (art. 337 CO) reste possible pendant les périodes protégées, pour autant que le motif soit effectivement grave et dûment établi. La maladie, la grossesse ou le service ne font pas obstacle à un licenciement immédiat si le travailleur a commis une faute grave (détournement de fonds, harcèlement, etc.). Dans ce cas, la résiliation immédiate prend effet sans délai, mais l'employeur supporte l'entier du risque probatoire en cas de contestation judiciaire.

Résiliation d'un commun accord

La résiliation d'un commun accord (accord de résiliation signé des deux parties) n'est pas soumise aux restrictions de l'art. 336c CO. Elle est valable même pendant une période protégée, à condition qu'elle soit réellement libre et non viciée par la contrainte ou le dol. Les tribunaux romands sont particulièrement attentifs à la pression éventuelle exercée sur une salariée enceinte : un accord signé en état de nécessité ou sous pression peut être annulé.

Cumul de périodes protégées

Le cumul est possible et fréquent : une salariée tombe malade pendant son congé-maternité, ou un employé en arrêt maladie est convoqué pour un service de protection civile. Chaque cause de protection s'applique indépendamment, et le délai de congé suspendu ne reprend qu'à l'issue de la dernière période protégée active.

Procédure à suivre pour l'employeur

1. Vérifier la situation du collaborateur avant toute notification de congé : arrêt maladie en cours ? état de grossesse connu ou potentiel ? service militaire imminent (consulter le livret de service) ?
2. Attendre la fin de la période protégée si une cause de protection est active. Calculer précisément la durée restante selon l'ancienneté (maladie) ou la date d'accouchement (maternité).
3. Notifier le congé par écrit (courrier recommandé avec accusé de réception) le premier jour ouvrable après la fin de la période protégée. La date de réception fait foi, pas la date d'envoi.
4. Respecter les délais de résiliation légaux ou contractuels (art. 335c CO : 1 mois pendant la 1re année, 2 mois de la 2e à la 9e, 3 mois dès la 10e) à compter du premier jour du mois suivant la notification (sauf accord écrit différent).
5. Si le congé a déjà été notifié et qu'une période protégée survient : informer par écrit le collaborateur que le délai est suspendu, indiquer la nouvelle date de fin de contrat estimée. Conserver la trace écrite.
6. Pour la maladie : comptabiliser les jours d'incapacité sur une fenêtre glissante de 365 jours pour s'assurer de ne pas dépasser le plafond de protection applicable.
7. En cas de doute sur la validité d'un congé déjà envoyé : consulter un juriste spécialisé ou une fiduciaire avant de réagir, car toute communication mal formulée peut aggraver la situation.

Cas pratique

Situation : Nadia Favre, secrétaire comptable dans une PME de 12 employés à Sion (VS), est engagée depuis le 01.03.2021. Le 15.08.2024, son employeur, Marc Rouiller, décide de mettre fin au contrat pour motif économique (restructuration). Il lui remet une lettre de résiliation en main propre le 15.08.2024, avec un délai de congé de deux mois, soit une fin de contrat prévue au 31.10.2024.

Or, le 12.08.2024, Nadia avait remis à la RH un certificat médical attestant une incapacité totale de travail pour dépression réactionnelle, valable jusqu'au 30.09.2024. L'employeur n'avait pas fait le lien avant la notification du congé.

Analyse : Au 15.08.2024, Nadia est en arrêt maladie depuis 3 jours. Elle est en 4e année de service : la durée de protection applicable est de 90 jours. Le congé est notifié pendant la période protégée → il est nul de plein droit (art. 336c al. 2 CO). Marc Rouiller doit notifier un nouveau congé valable.

Nouvelle procédure :

1. Le certificat couvre jusqu'au 30.09.2024. Nadia reprend le travail le 01.10.2024 (fin de l'arrêt attesté).
2. Marc peut notifier un nouveau congé dès le 01.10.2024. Le délai de deux mois court à partir du 1er du mois suivant, soit dès le 01.11.2024 → fin de contrat au 31.12.2024.
3. Pendant l'arrêt (01.08.–30.09.2024), l'employeur doit le salaire selon art. 324a CO. En 4e année de service, l'obligation légale minimale est de 90 jours. L'assurance perte de gain collective (si l'entreprise en dispose) prend le relais après le délai d'attente, généralement 30 jours, à hauteur de 80 % du salaire.
4. Si Nadia retombe malade après la notification valable du 01.10.2024, le délai de congé est suspendu à nouveau, mais les jours d'incapacité des deux épisodes (août–septembre + nouveau cas) se cumulent dans la fenêtre de 365 jours, jusqu'au plafond de 90 jours.

Coût de l'erreur initiale pour l'employeur : Sans la correction, le contrat se serait terminé fictivement au 31.10.2024. La nullité du congé aurait signifié que le salaire de novembre et décembre 2024 (CHF 5'200.— brut / mois selon contrat, soit CHF 10'400.— au total) restait dû, plus les charges patronales (~CHF 900.— / mois × 2 = CHF 1'800.—). Soit un surcoût évitable de CHF 12'200.—, sans compter les frais d'avocat en cas de litige.

Récapitulatif opérationnel

• Avant toute notification de congé, vérifier systématiquement : arrêt maladie/accident en cours, grossesse (déclarée ou non), service militaire/civil imminent ou en cours.
• Calculer la durée de protection maladie en fonction de l'ancienneté exacte (années de service révolues) : 30 / 90 / 180 jours selon les paliers légaux.
• En cas de grossesse, la protection couvre de la conception aux 16 semaines post-partum, indépendamment de toute annonce à l'employeur.
• Pour le service militaire ≥ 12 jours, ajouter les 4 semaines de protection avant et après le service au calcul du délai de congé.
• Un congé nul ne peut pas être « converti » en suspension : il faut en notifier un nouveau dès la fin de la période protégée.
• Consigner par écrit toute suspension de délai (courrier recommandé au collaborateur précisant la nouvelle date estimée de fin de contrat).
• Tenir un tableau de suivi des absences sur fenêtre glissante de 365 jours pour éviter de perdre le fil des jours de protection consommés.
• La résiliation d'un commun accord reste possible pendant les périodes protégées, mais doit être documentée et non viciée — faire signer après information claire des droits du collaborateur.
• Le temps d'essai est la seule période où les protections de l'art. 336c CO ne s'appliquent pas : en profiter pour évaluer sérieusement avant confirmation de l'engagement.

Un outil comme SynHR permet d'automatiser le suivi des absences et d'alerter sur les périodes protégées avant toute action de résiliation.

Sources

• Code des obligations (CO) — fedlex.admin.ch — texte consolidé, notamment art. 324a, 335b, 335c, 336c, 336d, 337.
• Loi sur les allocations pour perte de gain (LAPG) — fedlex.admin.ch — base légale des APG maternité et service militaire.
• Caisse fédérale de compensation (EAK) — eak.admin.ch — taux et plafonds APG en vigueur, formulaires de demande.
• Secrétariat d'État à l'économie (SECO) — seco.admin.ch — informations sur le droit du travail, conditions d'emploi et protection contre le licenciement.
• Protection contre le licenciement — ch.ch — guide citoyen sur les périodes bloquées et les recours possibles.