Un collaborateur détaché chez la filiale : simple arrangement ou activité soumise à autorisation ?
Un groupe romand met à disposition un comptable de sa société mère auprès d'une filiale pendant six mois. Aucun contrat spécifique n'est signé, la paie reste chez la mère, et tout le monde considère l'affaire réglée. C'est précisément ce type d'arrangement qui, en cas de contrôle ou de litige, expose les deux entités à des sanctions administratives et à une requalification des relations contractuelles.
Le cadre légal : LSE, CO et la notion de location de services
Le prêt de personnel, même intragroupe, est régi en Suisse principalement par la loi fédérale sur le service de l'emploi et la location de services (LSE) du 6 octobre 1989 et son ordonnance d'exécution (OSE). La LSE définit la location de services à l'article 12 comme le fait pour un employeur (le bailleur de services) de céder à un tiers (le locataire de services) le droit de diriger ses travailleurs. Le lien de subordination se déplace : le collaborateur reçoit ses instructions du locataire, même si le contrat de travail demeure avec le bailleur.
Le Code des obligations reste applicable en parallèle. L'article 319 CO fonde le contrat de travail, et la relation tripartite créée par le prêt ne dissout pas les obligations de l'employeur d'origine en matière de salaire, de protection de la personnalité (art. 328 CO) et de responsabilité pour les dommages causés par le travailleur détaché.
L'exception intragroupe : existe-t-elle vraiment ?
La LSE prévoit à son article 27 que le Conseil fédéral peut prévoir des exceptions. L'OSE, à son article 29, dispense de l'obligation d'autorisation cantonale les locations de services intervenant entre entreprises liées économiquement, à condition que le prêt soit occasionnel et accessoire. Ces deux conditions sont cumulatives et interprétées restrictivement par le Secrétariat d'État à l'économie (SECO).
Qu'entend-on par « occasionnel » ? La jurisprudence du Tribunal fédéral retient généralement qu'un prêt dépasse le caractère occasionnel dès qu'il se répète régulièrement ou qu'il constitue une activité structurée de mise à disposition. Un détachement de six mois renouvelable vers une filiale, même unique bénéficiaire, sort du périmètre de l'exception. Qu'entend-on par « accessoire » ? L'activité de prêt ne doit pas représenter une part significative du chiffre d'affaires ou de l'activité du bailleur. Une société holding qui facture systématiquement des prestations de personnel à ses filiales exerce une activité de location de services à titre principal, ce qui déclenche l'obligation d'autorisation.
Autorisation cantonale : qui délivre, qui contrôle
Lorsque l'exception intragroupe ne s'applique pas, le bailleur de services doit obtenir une autorisation cantonale de location de services délivrée par l'autorité compétente du canton où il a son siège. Pour un groupe vaudois, c'est le Service de l'emploi (SDE) ; pour un groupe genevois, l'Office cantonal de l'emploi (OCE). L'autorisation est personnelle, non transférable, et liée à l'adresse commerciale du demandeur. Si le groupe ouvre une succursale dans un autre canton pour gérer les mises à disposition, une autorisation distincte est nécessaire.
Le bailleur doit en outre fournir une garantie financière (cautionnement ou dépôt bancaire) dont le montant est fixé par l'OSE en fonction du volume de l'activité. Pour les opérations purement nationales, ce montant est défini à l'article 14 OSE ; il convient de consulter directement l'autorité cantonale compétente pour connaître le seuil applicable à sa situation, les montants ayant été révisés ces dernières années.
Le contrat de mission : contenu obligatoire selon l'art. 22 LSE
Chaque mise à disposition doit faire l'objet d'un contrat écrit entre le bailleur et le locataire de services. L'article 22 LSE en fixe le contenu minimal : identité des parties, fonction et qualifications du travailleur, lieu et durée de la mission, temps de travail, salaire versé au travailleur et montant facturé au locataire, délais de congé applicables pendant la mission, et référence à la convention collective applicable le cas échéant.
Un point souvent négligé dans les groupes : le contrat de mission doit préciser les conditions dans lesquelles le locataire peut mettre fin à la mission avant l'échéance. Si rien n'est stipulé, le locataire ne peut y mettre fin qu'aux conditions de l'art. 19 LSE, ce qui peut bloquer une réorganisation urgente. La rédaction de cette clause mérite une attention particulière.
Le contrat de travail du salarié détaché
Le collaborateur prêté reste lié à son employeur d'origine par son contrat de travail initial. Aucun avenant n'est légalement obligatoire, mais il est fortement recommandé d'informer le salarié par écrit des conditions de la mission : durée prévisible, lieu de travail effectif, supérieur hiérarchique chez le locataire, et modalités de retour. Cette transparence est exigée par l'art. 19 LSE (information du travailleur) et par l'art. 328b CO (protection des données personnelles du travailleur).
Le salarié bénéficie chez le locataire de toutes les protections légales minimales en matière de sécurité au travail (LTr, OLT 1). Le locataire assume la responsabilité de l'organisation du travail au sens de l'art. 58 CO pour les dommages causés par ses installations ou son organisation à l'employé détaché.
Obligations sociales et salariales pendant le prêt
Le bailleur de services reste l'employeur au sens du droit des assurances sociales. Il continue de verser le salaire, de déduire et de reverser les cotisations AVS/AI/APG/AC à sa caisse de compensation, et de maintenir la couverture LPP dans son institution de prévoyance. Le locataire de services n'est pas l'employeur : il rembourse le bailleur selon les modalités du contrat de mission, mais n'est pas partie aux rapports avec les caisses sociales.
Cette répartition a une conséquence pratique importante : si le bailleur facture au locataire un montant supérieur au salaire brut majoré des charges sociales et d'une marge, l'autorité fiscale peut requalifier la différence en bénéfice imposable chez le bailleur ou en prestation appréciable en argent si les parties sont actionnaires communes. La facturation intragroupe doit respecter le principe de pleine concurrence (arm's length) au sens des directives de l'OCDE, applicables en Suisse par renvoi de la pratique de l'Administration fédérale des contributions (AFC).
Convention collective de travail : le piège du secteur d'activité du locataire
L'article 20 LSE impose que le travailleur mis à disposition bénéficie au moins des conditions de travail prévues par la convention collective de travail (CCT) applicable au locataire de services pour la branche et le lieu de travail concernés. Si la société mère (bailleur) est active dans le secteur informatique et prête un développeur à une filiale active dans la construction, ce développeur doit bénéficier pendant sa mission des conditions minimales de la CCT du secteur principal de la construction pour les aspects couverts (durée du travail, jours fériés, indemnités, etc.), si cette CCT est de force obligatoire dans le canton concerné. C'est une source fréquente de litige dans les groupes multi-activités.
Sanctions en cas de non-respect
Exercer une activité de location de services sans autorisation constitue une infraction pénale au sens de l'art. 39 LSE, passible d'une amende. Le SECO et les autorités cantonales disposent d'un pouvoir de contrôle et peuvent prononcer le retrait de l'autorisation, l'interdiction d'exercer, voire la fermeture de l'établissement en cas de récidive. En cas de litige avec un travailleur détaché (licenciement abusif, accident de travail, harcèlement), l'absence de contrat de mission conforme à l'art. 22 LSE fragilise considérablement la position du bailleur devant le Tribunal des prud'hommes.
Sur le plan fiscal, un prêt de personnel non documenté ou facturé à des conditions non conformes au principe de pleine concurrence peut entraîner une reprise fiscale, des intérêts de retard et, dans les cas graves, une dénonciation pour soustraction fiscale au sens de la LIFD.
Cas pratique : groupe familial vaudois, deux sociétés, un responsable logistique
Le groupe Blanc SA est composé de deux entités : Blanc Négoce SA (siège à Morges, 18 employés, commerce de gros alimentaire) et Blanc Transport Sàrl (siège à Yverdon-les-Bains, 9 employés, transport routier). En avril, le responsable logistique de Blanc Négoce SA, Frédéric Rochat, est mis à disposition de Blanc Transport Sàrl pour piloter la mise en place d'un nouveau logiciel de gestion de flotte, pour une durée prévue de quatre mois.
Analyse de la situation. Le prêt dure quatre mois, il est planifié et documenté dans un courriel interne. Il ne remplit pas la condition « occasionnel » de l'art. 29 OSE : il s'agit d'une mission structurée avec un objectif défini. L'exception intragroupe ne s'applique pas. Blanc Négoce SA doit soit obtenir une autorisation cantonale de location de services auprès du Service de l'emploi du canton de Vaud, soit restructurer l'arrangement.
Solution retenue. Après consultation du SDE Vaud, la direction choisit d'obtenir l'autorisation. Les étapes suivies :
- Dépôt de la demande d'autorisation auprès du SDE Vaud avec les documents requis (statuts, extrait RC, attestation de bonne réputation des dirigeants, preuve de la garantie financière).
- Constitution de la garantie financière (cautionnement bancaire) conformément à l'art. 14 OSE, dont le montant exact est fixé par le SDE en fonction du volume prévu.
- Rédaction du contrat de mission entre Blanc Négoce SA (bailleur) et Blanc Transport Sàrl (locataire), avec mention du salaire mensuel brut de Frédéric Rochat (CHF 7 800), des charges sociales patronales, d'une marge de refacturation documentée, et des conditions de résiliation anticipée.
- Information écrite de Frédéric Rochat : avenant indiquant la durée de la mission (01.05.YYYY au 31.08.YYYY), le lieu de travail (Yverdon-les-Bains), le responsable hiérarchique chez Blanc Transport Sàrl, et les conditions de retour.
- Vérification que Blanc Transport Sàrl est soumise à la CCT du secteur du transport et que les conditions de Frédéric Rochat (durée du travail, repos hebdomadaire) respectent a minima cette CCT pendant la mission.
- Maintien de la déclaration AVS, de la cotisation LPP et de la couverture accidents LAA chez Blanc Négoce SA pour toute la durée de la mission.
- Facturation mensuelle de Blanc Négoce SA à Blanc Transport Sàrl : salaire brut + charges patronales + marge documentée, en respectant le principe de pleine concurrence pour éviter toute reprise fiscale.
Résultat. La mission se déroule sans incident. Lors d'un contrôle routier de l'Office fédéral des transports portant également sur les conditions de travail des chauffeurs, le contrat de mission est présenté et jugé conforme. Aucune amende ni reprise n'est prononcée.
Récapitulatif opérationnel
- Vérifier si le prêt est réellement « occasionnel et accessoire » au sens de l'art. 29 OSE avant de présumer de l'exception intragroupe : en cas de doute, contacter l'autorité cantonale compétente (SDE Vaud, OCE Genève, SPE Valais, SDE Fribourg) avant de lancer la mission.
- Si l'autorisation LSE est requise, déposer la demande auprès du canton du siège du bailleur et constituer la garantie financière conformément à l'art. 14 OSE.
- Rédiger un contrat de mission écrit conforme à l'art. 22 LSE pour chaque détachement, même de courte durée, avec clause de résiliation anticipée clairement définie.
- Informer par écrit le collaborateur détaché des conditions de sa mission (durée, lieu, hiérarchie, retour) et conserver une copie signée dans son dossier RH.
- Identifier la CCT applicable au locataire de services et vérifier que les conditions minimales (durée du travail, jours fériés, indemnités) sont respectées pendant la mission, même si elles diffèrent de celles du bailleur.
- Maintenir toutes les obligations sociales (AVS/AI/AC, LPP, LAA) chez le bailleur pour toute la durée du détachement.
- Documenter la facturation intragroupe selon le principe de pleine concurrence : joindre un mémo de prix de transfert simple au dossier fiscal de chaque exercice concerné.
- Renouveler l'autorisation cantonale selon le délai fixé par l'autorité (généralement annuel) et mettre à jour la garantie financière si le volume d'activité évolue.
Pour les groupes dont la structure évolue régulièrement, un modèle de contrat de mission et une checklist de démarches peuvent être centralisés dans un SIRH comme SynHR, afin de garantir la traçabilité des documents et des dates d'autorisation.
Sources
- Loi fédérale sur le service de l'emploi et la location de services (LSE), fedlex.admin.ch, texte consolidé de la LSE avec l'ensemble des articles régissant la location de services, les obligations d'autorisation et les sanctions.
- Secrétariat d'État à l'économie (SECO), autorité fédérale de surveillance du marché du travail, publie les directives d'application de la LSE et les statistiques sur les autorisations cantonales.
- Ordonnance 1 relative à la loi sur le travail (OLT 1), fedlex.admin.ch, règles sur la santé et la sécurité au travail applicables aux travailleurs détachés chez le locataire de services.
- Administration fédérale des contributions (AFC), doctrine et circulaires sur le principe de pleine concurrence dans les transactions intragroupe, pertinentes pour la facturation des mises à disposition de personnel.
- ch.ch, portail officiel suisse, point d'entrée pour identifier l'autorité cantonale compétente (SDE, OCE, SPE) selon le canton du siège du bailleur de services.