Un problème structurel dans les PME
Un employé sur dix représente, dans une PME de quinze personnes, un impact organisationnel immédiat dès qu'il s'absente régulièrement. Quand les absences se concentrent autour des week-ends ou des jours fériés, quand un certificat médical arrive systématiquement après un refus de congé, l'employeur ressent une tension entre le droit à la protection de la santé du travailleur et son droit de contrôler l'exécution du contrat. La jurisprudence du Tribunal fédéral et le Code des obligations (CO) tracent une ligne claire : l'employeur peut agir, mais uniquement par des voies proportionnées et documentées.
Ce que dit le droit : obligations et droits de chaque partie
L'obligation de produire un certificat médical
L'article 336b CO ne règle pas directement la question du certificat médical, mais l'article 324a CO fonde le droit au maintien du salaire en cas d'empêchement sans faute du travailleur. Pour bénéficier de ce maintien, l'employé doit prouver son incapacité de travail. Le certificat médical est le moyen de preuve usuel, mais ce n'est pas le seul admissible en théorie. En pratique, l'employeur peut exiger un certificat médical dès le premier jour d'absence, pour autant que cette exigence soit fondée sur un motif objectif (absences répétées, doute fondé) ou prévue dans le règlement d'entreprise ou le contrat de travail. Sans clause contractuelle, l'usage courant en Suisse romande admet de demander un certificat à partir du troisième jour d'absence, mais rien n'interdit à l'employeur d'abaisser ce délai si la situation le justifie, sous réserve de proportionnalité.
La valeur probante du certificat médical
Un certificat médical n'est pas une preuve irréfutable. Le Tribunal fédéral a rappelé à plusieurs reprises (notamment ATF 4A_481/2014) qu'un certificat médical constitue un indice sérieux d'incapacité, mais que l'employeur peut en contester la valeur probante s'il dispose d'éléments concrets permettant de mettre en doute l'incapacité réelle. Ces éléments peuvent être : des observations objectives (le travailleur a été vu en train de pratiquer une activité physique incompatible avec son incapacité déclarée), des schémas d'absence récurrents, ou l'existence de tensions préalables (refus de congé, avertissement). La simple récurrence d'absences le lundi ne suffit pas à renverser la présomption, mais elle justifie des mesures de contrôle accrues.
Protection contre le licenciement en période de maladie
L'article 336c CO interdit à l'employeur de résilier le contrat pendant une période d'incapacité de travail due à la maladie ou à un accident, dans les délais légaux qui varient selon l'ancienneté. Une résiliation notifiée pendant ces périodes protégées est nulle. Ce n'est pas pour autant une immunité totale : l'incapacité ne suspend pas le droit de l'employeur d'engager une procédure disciplinaire ou de préparer un licenciement, à condition que la notification intervienne hors période protégée.
Le médecin-conseil : outil central du contrôle
Fondement et fonctionnement
L'instrument le plus efficace dont dispose l'employeur est le recours à un médecin-conseil. Ce médecin, mandaté et rémunéré par l'employeur, examine le travailleur afin de rendre un avis médical indépendant sur la réalité et l'étendue de l'incapacité de travail. Il ne remplace pas le médecin traitant, il n'a pas accès au dossier médical complet sans accord du patient, et son rôle est strictement limité à l'évaluation de la capacité de travail dans le contexte professionnel concerné. Le médecin-conseil opère sous les règles du secret médical : il communique à l'employeur uniquement la conclusion (incapacité totale, partielle, ou absence d'incapacité), pas les éléments médicaux sous-jacents.
Le travailleur est-il obligé de se soumettre à l'examen ?
Oui, dans la mesure où l'examen est proportionné et ordonné dans le respect de la personnalité du travailleur (art. 328 CO). Le refus injustifié de se soumettre à l'examen médical ordonné par l'employeur peut entraîner la perte du droit au maintien du salaire, voire constituer une violation des obligations contractuelles susceptible de justifier un avertissement ou, selon les circonstances, un licenciement. Le Tribunal fédéral a confirmé cette position (ATF 127 III 86). L'employeur doit toutefois respecter un délai raisonnable de convocation et choisir un médecin dont l'indépendance ne peut être mise en doute.
Coût et organisation pratique
Les honoraires du médecin-conseil sont à la charge de l'employeur. Pour une PME de moins de vingt personnes sans service RH structuré, l'accès à un médecin-conseil se fait généralement via la compagnie d'assurance perte de gain (indemnités journalières), qui propose souvent ce service dans le cadre de la gestion des sinistres. Certaines associations patronales romandes (FER Genève, USAM, etc.) disposent de listes de médecins-conseils agréés.
Assurance perte de gain : articulation avec les contrôles
La plupart des PME suisses couvrent leurs employés via une assurance collective perte de gain (LCA), qui prend le relais après un délai de carence défini dans le contrat. L'assureur dispose lui-même d'un droit de contrôle sur la réalité et la durée de l'incapacité. En cas d'absence répétée, l'assureur peut mandater son propre médecin-conseil, ou exiger des rapports réguliers du médecin traitant. L'employeur a intérêt à coordonner ses démarches avec l'assureur : si l'assureur refuse de prester parce qu'il constate une absence de véritable incapacité, l'employeur peut s'appuyer sur cette position pour remettre en cause le maintien du salaire, sous réserve d'un jugement du juge civil en cas de litige. L'information du SECO sur les conditions de travail donne un cadre général utile, mais les modalités concrètes découlent du contrat d'assurance individuel.
Mesures disciplinaires et licenciement : jusqu'où peut-on aller ?
Avertissement et entretien de recadrage
Avant toute résiliation, l'avertissement écrit est indispensable sur le plan probatoire. Il doit décrire précisément les faits reprochés (dates des absences, schémas observés, résultat de l'examen du médecin-conseil si applicable) et indiquer clairement les conséquences attendues en cas de persistance. Un entretien préalable avec compte rendu signé par les deux parties renforce la position de l'employeur en cas de litige. L'entretien de recadrage sert aussi à détecter d'éventuelles causes sous-jacentes (surcharge de travail, conflit interne, harcèlement) qui pourraient engager la responsabilité de l'employeur au titre de l'article 328 CO si elles sont ignorées.
Le licenciement ordinaire pour raisons économiques ou d'organisation
Si l'incapacité de travail est réelle mais prolongée au point de rendre le maintien du poste objectivement impossible, l'employeur peut résilier le contrat à l'échéance de la période protégée (art. 336c CO). Le congé n'est pas abusif du seul fait qu'il survient après une longue maladie, à condition qu'un motif objectif existe (réorganisation, impossibilité de remplacer durablement le poste, etc.). En revanche, un licenciement exclusivement motivé par les absences pour maladie, sans qu'un médecin-conseil ait été consulté et sans entretien préalable, court un risque sérieux d'être qualifié d'abusif au sens de l'art. 336 CO, avec à la clé une indemnité pouvant atteindre plusieurs mois de salaire selon la jurisprudence cantonale.
Résiliation immédiate pour juste motif
La résiliation immédiate (art. 337 CO) n'est envisageable que si le travailleur a délibérément simulé une maladie. La simulation doit être prouvée, par exemple via un constat d'huissier ou un rapport de détective privé. Le recours à la surveillance privée est admis par le Tribunal fédéral sous conditions strictes de proportionnalité (arrêt 4A_607/2011) : il ne peut être ordonné que si des soupçons sérieux et concrets existent, que les mesures de contrôle ordinaires ont échoué, et que la surveillance se limite à l'espace public. La plateforme ch.ch rappelle utilement les droits fondamentaux des travailleurs dans ce contexte.
Cas pratique
Situation : Nadia Rouiller, 34 ans, assistante administrative dans une PME vaudoise de douze employés active dans la distribution. Ancienneté : quatre ans. Depuis janvier, elle présente cinq absences de deux à trois jours chacune, toutes certifiées, concentrées autour des week-ends prolongés ou de jours fériés. La patronne, Isabelle Vogt, constate aussi une tension palpable depuis qu'elle a refusé une demande de travail à temps partiel en décembre.
Étape 1 (mi-février) : Isabelle convoque Nadia à un entretien de recadrage. Elle liste factuellement les cinq absences avec dates et schémas. Elle ne porte aucune accusation, mais indique que la situation a un impact sur l'organisation et demande à Nadia si elle rencontre des difficultés particulières. Nadia nie tout problème. Un compte rendu est rédigé et signé par les deux parties.
Étape 2 (début mars, sixième absence) : Isabelle envoie un courrier recommandé demandant à Nadia de se présenter chez le Dr. Pierre Chamorel, médecin-conseil mandaté par l'assureur perte de gain, dans les cinq jours ouvrables. Elle informe simultanément l'assureur de la situation et lui transmet la liste des absences.
Étape 3 (suite de l'examen) : Le médecin-conseil constate une incapacité partielle de 50 %. Il le communique à l'employeur. Nadia, informée de la conclusion, conteste. L'assureur accepte de prester à hauteur de 50 %. Isabelle adapte le poste temporairement en réduisant les tâches les plus contraignantes.
Étape 4 (avril, nouvelle absence totale certifiée) : Un nouveau médecin-conseil est mandaté. Cette fois, il ne constate aucune incapacité. L'assureur refuse de prester. Isabelle adresse un avertissement écrit formel à Nadia, en lui indiquant qu'une nouvelle absence non justifiée par une incapacité confirmée pourra entraîner une résiliation du contrat. Elle consulte sa fiduciaire pour vérifier que la période protégée de l'art. 336c CO est bien expirée avant d'envisager un congé. Dans ce cas précis, l'ancienneté de quatre ans implique une période protégée de 90 jours par an selon l'article 336c al. 1 let. b CO : la période n'est pas écoulée, le congé est donc prématuré.
Résultat : La procédure documentée (entretiens, courriers recommandés, rapports des médecins-conseils) constitue un dossier probatoire solide. Si la résiliation intervient hors période protégée avec un motif objectif, le risque de litige est significativement réduit.
Récapitulatif opérationnel
- Documenter chaque absence dès le premier jour : date, durée, motif déclaré, schéma éventuel (jour de la semaine, contexte interne).
- Abaisser par écrit le délai d'obligation de certificat médical dès le premier jour si les absences sont récurrentes et si cette règle n'est pas encore prévue dans le contrat ou le règlement intérieur.
- Tenir un entretien de recadrage formel avec compte rendu signé avant toute mesure disciplinaire. Poser des questions ouvertes sur d'éventuelles causes internes (charge, conflits, conditions de travail) pour éviter un risque de responsabilité au titre de l'art. 328 CO.
- Mandater un médecin-conseil via l'assureur perte de gain ou en direct dès le deuxième cycle d'absences répétées. Notifier la convocation par courrier recommandé avec délai explicite.
- Coordonner la démarche avec l'assureur perte de gain : toute décision de refus de prestations de l'assureur renforce la position de l'employeur mais ne la remplace pas juridiquement.
- Vérifier la période protégée de l'art. 336c CO avant toute notification de résiliation : l'ancienneté du travailleur détermine la durée de la protection. Consulter un juriste ou la fiduciaire si le calcul est incertain.
- Adresser l'avertissement par courrier recommandé, avec description précise des faits, référence aux entretiens précédents et indication claire des conséquences. Ne pas se limiter à un avertissement oral.
- Ne recourir à la surveillance privée (détective) qu'en dernier ressort, sur soupçons concrets et sérieux, dans l'espace public uniquement, et après avis juridique préalable.
- Conserver tous les documents (convocations, comptes rendus, rapports médicaux de conclusion, correspondances recommandées) dans le dossier personnel de l'employé, en conformité avec la nouvelle loi fédérale sur la protection des données (nLPD).
Un outil de gestion RH centralisant le suivi des absences, des avertissements et des échanges avec l'assureur, comme SynHR, facilite la constitution de ce dossier probatoire sans alourdir la charge administrative de la PME.
Sources
- Code des obligations (CO), fedlex.admin.ch, texte consolidé des articles 324a, 328, 336, 336c et 337 régissant le maintien du salaire, la protection de la personnalité et les règles de résiliation.
- Loi fédérale sur la protection des données (nLPD), fedlex.admin.ch, base légale pour le traitement des données de santé des employés dans le cadre du suivi des absences.
- Secrétariat d'État à l'économie (SECO), informations sur les conditions de travail, la protection de la santé et les obligations des employeurs en droit du travail suisse.
- ch.ch, portail officiel suisse, informations pratiques sur les droits et obligations en cas de maladie dans le contexte de l'emploi.
- avs-ai.ch, portail d'information sur les prestations sociales liées à l'incapacité de travail et l'articulation avec l'assurance invalidité en cas d'absences prolongées.