Travail sur appel en Suisse : éviter la requalification en contrat fixe

Un statut légal mais fragile

Le travail sur appel n'est pas défini dans le Code des obligations (CO) comme une catégorie contractuelle à part entière. Il s'agit d'un contrat de travail ordinaire — soumis aux art. 319 ss CO — dans lequel le volume de travail n'est pas fixé à l'avance. Cette souplesse attire les PME en croissance, les commerces saisonniers, les structures de soins et les restaurants. Elle se retourne contre elles lorsque l'usage réel dévie du libellé contractuel.

Le Tribunal fédéral (TF) l'a rappelé à plusieurs reprises : ce qui qualifie un contrat, c'est la réalité de la relation de travail, pas le titre donné au document. Si un auxiliaire «sur appel» travaille en fait de façon régulière, prévisible et exclusive, les juges peuvent requalifier la relation en contrat ordinaire à durée indéterminée — avec toutes les conséquences salariales, assurances sociales et congé-maladie qui en découlent.

Ce que dit le droit : CO, LTr et jurisprudence

Le cadre contractuel minimal

Tout contrat de travail, même sur appel, doit respecter les garanties impératives du CO : salaire minimal conventionnel si une CCT s'applique, droit aux vacances (art. 329a CO, minimum 4 semaines pour les adultes, 5 semaines jusqu'à 20 ans révolus), treizième mois si la CCT le prévoit, et droit au salaire en cas d'empêchement non fautif (art. 324a CO). La Loi sur le travail (LTr) s'applique également en matière de durée maximale du travail, de repos et de travail de nuit ou du dimanche — indépendamment du volume contractuel.

La notion de contrat-cadre et de contrats individuels

La doctrine distingue deux architectures possibles. Dans le modèle du contrat-cadre, un document-mère fixe les conditions générales (salaire horaire, droits aux vacances, délais de congé) et chaque appel donne naissance à un contrat individuel de courte durée. Dans le modèle du contrat unique à volume variable, un seul contrat prévoit que l'employé travaillera «selon les besoins». C'est ce second modèle qui génère le plus de litiges : en l'absence de refus effectif de la part du travailleur, les tribunaux présument souvent l'existence d'une obligation mutuelle de recourir à l'employé et d'accepter les missions.

Jurisprudence du Tribunal fédéral

Dans l'arrêt 4A_553/2011, le TF a rappelé que la qualification d'un contrat dépend de l'interprétation de la commune intention des parties (art. 18 CO) et, à défaut, des circonstances objectives. Les indices retenus pour la requalification sont : régularité des interventions sur une longue période, absence de refus documentés, planification imposée par l'employeur sans marge de manœuvre réelle, intégration dans les équipes permanentes et exclusivité de fait. Un seul indice ne suffit pas, mais leur conjonction sur plusieurs mois est généralement déterminante.

Le TF n'exclut pas le travail sur appel pur — dit «à la demande» — mais impose que l'incertitude sur les missions soit réelle des deux côtés : l'employeur peut ne pas appeler, et le travailleur peut refuser sans conséquences. Dès que cette symétrie disparaît dans les faits, le contrat bascule.

Risques concrets pour l'employeur en cas de requalification

Rappels de salaire et d'assurances sociales

La requalification en contrat ordinaire à durée indéterminée entraîne un rappel de salaire pour les périodes non rémunérées pendant lesquelles l'employé était «en disponibilité» et ne pouvait pas exercer d'autre activité. Le TF admet l'indemnité pour temps de disponibilité sur la base de l'art. 324 CO (demeure de l'employeur). Dans une PME romande, un auxiliaire à CHF 25.–/h mis en disponibilité 15 h/semaine pendant 6 mois représente un rappel potentiel de CHF 9 750.– bruts, auxquels s'ajoutent les cotisations AVS/AI/APG/AC non versées (part employeur ≈ 7,7 % en 2024, soit ≈ CHF 750.–), les intérêts moratoires (5 % l'an, art. 104 CO), et les cotisations LPP si le seuil d'entrée est dépassé.

Délais de congé et protection contre le licenciement

Un contrat requalifié en CDI implique l'application des délais de congé légaux ou conventionnels (art. 335c CO : 1 mois pendant la 1ère année de service, 2 mois de la 2e à la 9e année, 3 mois dès la 10e année). Si l'employeur a mis fin à la relation sans respecter ces délais, il doit une indemnité de résiliation anticipée. Les délais de protection (maladie, grossesse, service militaire, art. 336c CO) s'appliquent rétroactivement à la date du début de la relation requalifiée.

Vacances et 13e salaire

L'inclusion d'une majoration «vacances» dans le salaire horaire (pratique dite d'inclusion ou Ferienlohnzuschlag) est admise par le TF à condition qu'elle soit clairement identifiée sur chaque décompte de salaire. Une mention globale en bas de contrat ne suffit pas. Si la mention est absente ou ambiguë, les vacances sont dues en sus — ce qui représente 8,33 % du salaire brut pour 4 semaines, ou 10,64 % pour 5 semaines.

Risques pénaux et administratifs

Un employeur qui omet de déclarer un travailleur régulier aux assurances sociales s'expose à des poursuites pour soustraction de cotisations AVS selon la LAVS (art. 87 LAVS). La caisse de compensation peut réclamer les cotisations des cinq dernières années (art. 16 LAVS). En cas de négligence grave, les organes de la société (administrateurs, directeurs) sont solidairement responsables sur leurs deniers personnels.

Démarches administratives lors de la régularisation

Lorsqu'une PME reconnaît — spontanément ou après contestation — qu'un contrat sur appel doit être régularisé, la procédure suit les étapes suivantes :

1. Audit de la relation de travail : Reconstruire l'historique des heures travaillées, des plannings reçus et des refus (ou absences de refus). Réunir les décomptes de salaire, les timesheets, les échanges e-mail ou WhatsApp portant sur les disponibilités.
2. Calcul du rappel de cotisations AVS/AI/APG/AC : Contacter la caisse de compensation cantonale (p. ex. OCAS Vaud, OCAS Genève) pour établir un décompte rétroactif. Le formulaire de correction varie selon la caisse ; certaines acceptent une déclaration rectificative annuelle sur leur portail employeur.
3. Régularisation LPP : Si le seuil d'entrée LPP est atteint (salaire annuel ≥ CHF 22 050.– en 2024), contacter l'institution de prévoyance pour les cotisations manquantes. L'institution peut réclamer les intérêts de retard (actuellement autour de 1 % selon le règlement).
4. Rédaction d'un avenant ou d'un nouveau contrat : Formaliser le taux d'activité, le salaire mensuel garanti, les délais de congé et le traitement des vacances. Faire signer les deux parties avant la prise d'effet.
5. Information à l'assureur perte de gain maladie (LCA) : Adapter la somme assurée au nouveau salaire garanti pour éviter une sous-assurance en cas d'arrêt de travail.
6. Archivage : Conserver tous les documents pendant 10 ans (art. 958f CO pour les documents comptables) et au minimum 5 ans pour les décomptes de salaire au regard des délais AVS.

Pour les déclarations AVS, la page de référence est le portail avs-ai.ch, qui oriente vers la caisse cantonale compétente selon le siège de l'entreprise.

Rédiger un contrat sur appel solide : ce qui doit y figurer

Clauses indispensables

Un contrat sur appel résistant à la requalification doit explicitement stipuler : (1) l'absence de garantie de volume horaire minimal de la part de l'employeur, (2) le droit du travailleur de refuser toute mission sans motif et sans conséquence sur la relation contractuelle, (3) un délai de prévenance minimal (souvent 24 à 48 h en pratique), (4) le taux de majoration vacances calculé mission par mission et mentionné sur chaque bulletin de salaire, (5) la durée maximale de chaque mission individuelle si le modèle contrat-cadre est retenu, et (6) une clause de non-exclusivité explicite si le travailleur peut travailler simultanément pour d'autres employeurs.

Ce qu'il ne faut pas écrire

Éviter les formulations du type «l'employé s'engage à se tenir disponible» ou «l'employé répondra à toute convocation dans un délai de X heures» : elles créent une obligation de disponibilité assimilable à du temps de travail au sens de l'OLT 1 (Ordonnance 1 relative à la LTr, art. 15). Éviter aussi de planifier l'employé sur appel dans les outils de gestion du temps aux mêmes cases que les employés fixes sans distinguer le statut : un export de planning présentant l'auxiliaire comme «affecté» chaque lundi matin depuis 18 mois sera produit en justice comme preuve de régularité.

Cas pratique : la boulangerie Reymond à Morges

Fabrice Reymond dirige une boulangerie artisanale de 12 employés à Morges (VD). Depuis mars 2022, il fait appel à Nadia Fontaine, vendeuse auxiliaire, chaque samedi et les veilles de jours fériés. En deux ans, Nadia n'a refusé aucune mission et Fabrice ne lui a jamais communiqué de planning avec mention explicite du caractère optionnel des missions. Son contrat prévoit «CHF 22.50/h, vacances incluses à 8,33 %», sans détail par décompte.

En avril 2024, Nadia saisit la Chambre des prud'hommes de Lausanne. Elle demande :

• Requalification en contrat CDI à 20 % (≈ 8 h/semaine × 52 = 416 h/an).
• Rappel de salaire pour les semaines où elle a été annulée 24 h à l'avance sans indemnité.
• Paiement séparé des vacances (la clause «incluses» n'apparaît pas sur les décomptes mensuels).

Calcul de l'exposition financière pour Fabrice :

• Heures annulées sans préavis suffisant sur 24 mois : environ 80 h × CHF 22.50 = CHF 1 800.–
• Vacances dues en sus (8,33 % sur CHF 22 464.– de salaire versé en 2 ans) : CHF 1 871.–
• Cotisations AVS/AI/APG/AC non versées sur la part disponibilité non rémunérée : estimation CHF 400.–
• Intérêts moratoires à 5 %/an sur rappels depuis 2022 : ≈ CHF 180.–
• Total exposition minimale : ≈ CHF 4 250.–, hors frais de justice et honoraires de conseil.

Pour éviter cela, Fabrice aurait dû : (a) mentionner la majoration vacances ligne par ligne sur chaque décompte, (b) envoyer chaque invitation par écrit avec la formule «sous réserve de votre disponibilité, sans obligation d'accepter», (c) noter les rares refus de Nadia dans son logiciel de planning — même un ou deux refus documentés auraient démontré la réalité du caractère facultatif.

Récapitulatif opérationnel

• Vérifier la régularité effective des interventions : si un auxiliaire travaille plus de 3 fois par mois sur plus de 6 mois consécutifs sans refus, le risque de requalification est élevé — revoir le contrat ou régulariser le statut.
• Rédiger le droit de refus explicitement : insérer une clause qui donne au travailleur la faculté de décliner sans justification ni conséquence, et la mettre en pratique (ne pas sanctionner un refus).
• Documenter les refus et les non-appels : conserver une trace écrite (e-mail, SMS, entrée dans le logiciel RH) de chaque appel et de chaque réponse — y compris les semaines sans mission.
• Mentionner la majoration vacances sur chaque bulletin de salaire : un montant distinct, libellé «indemnité de vacances 8,33 %», pas une clause en bas de contrat.
• Vérifier le seuil LPP chaque année : si le cumul des revenus sur appel dépasse CHF 22 050.–/an (2024), l'affiliation à l'institution de prévoyance est obligatoire ; certains fonds de prévoyance de branche acceptent les affiliations partielles.
• Appliquer le délai de prévenance contractuel : si le contrat prévoit 48 h, respecter ce délai absolument — une annulation tardive non indemnisée est le premier argument produit en prud'hommes.
• Déclarer l'embauche dès le premier jour à la caisse AVS compétente ; pour les missions inférieures à 8 jours consécutifs, la caisse peut prévoir un régime déclaratif simplifié — se renseigner directement auprès de l'EAK (Caisse fédérale de compensation) ou de la caisse cantonale.
• Revoir le contrat tous les 12 mois : comparer le volume réel travaillé au libellé contractuel. Si l'écart dépasse 20 %, envisager un taux d'activité garanti ou une conversion en contrat fixe partiel.
• En cas de litige naissant, mandater un conseil avant la première audience prud'homale ; un aveu implicite dans les échanges précontentieux peut clore le débat sur la requalification avant même le jugement.

SynHR permet de centraliser les contrats sur appel, les plannings et les bulletins de salaire dans un seul outil, ce qui facilite précisément la documentation des refus et la traçabilité des décomptes vacances — deux éléments clés en cas de contentieux.

Sources

• Code des obligations (CO) — fedlex.admin.ch — texte consolidé, notamment art. 319 ss (contrat de travail), art. 324 (demeure de l'employeur) et art. 329a (vacances).
• Loi sur le travail (LTr) — fedlex.admin.ch — durée du travail, repos, travail de nuit ; base légale pour les auxiliaires soumis à la LTr.
• Loi fédérale sur l'AVS (LAVS) — fedlex.admin.ch — art. 16 (prescription des cotisations) et art. 87 (responsabilité pénale en cas de soustraction).
• avs-ai.ch — portail d'information AVS/AI pour employeurs ; orientation vers les caisses cantonales et procédures de déclaration.
• Caisse fédérale de compensation (EAK) — eak.admin.ch — formulaires et directives pour les employeurs affiliés à la caisse fédérale, y compris régimes simplifiés pour missions courtes.