Délais de congé selon le CO : ce qu'oublient souvent les PME

Un délai manqué, une résiliation invalide

Un employeur notifie un licenciement le 15 mars en pensant que le contrat prendra fin le 30 avril. Sauf que le contrat prévoit un terme au dernier jour du mois et le délai applicable est de deux mois : la résiliation prend effet au 31 mai, pas au 30 avril. La différence représente un mois de salaire à payer — parfois accompagné d'une prétention en indemnité pour licenciement abusif si l'employé conteste la forme. Dans les PME de 5 à 50 employés, ce type d'erreur est courant, souvent parce que le contrat de travail a été rédigé à la hâte ou repris d'un modèle générique sans adaptation aux dispositions du Code des obligations.

Le cadre légal : art. 335a à 335d CO

Période d'essai

Pendant la période d'essai, le délai légal est de sept jours calendaires (art. 335b al. 1 CO). La période d'essai elle-même est fixée au premier mois d'engagement, sauf accord écrit ou convention collective prévoyant un maximum de trois mois. Si la période d'essai est prolongée contractuellement jusqu'à trois mois, le délai de sept jours s'applique durant toute cette période prolongée. Un licenciement signifié le 20 du mois avec un délai de sept jours produit effet le 27 — pas au dernier jour du mois, sauf clause contractuelle contraire. C'est l'une des erreurs les plus fréquentes : confondre la période d'essai avec les périodes ordinaires où le terme doit coïncider avec la fin d'un mois.

Délais légaux après la période d'essai

L'art. 335c CO établit une échelle progressive en fonction de l'ancienneté :

• 1re année de service : 1 mois de délai, pour la fin d'un mois civil.
• 2e à 9e année de service : 2 mois de délai, pour la fin d'un mois civil.
• Dès la 10e année de service : 3 mois de délai, pour la fin d'un mois civil.

Ces délais sont des minima légaux. Un contrat individuel de travail (CIT) peut prévoir des délais plus longs, mais jamais plus courts que ceux imposés par la loi. Une convention collective de travail (CCT) peut, en revanche, déroger vers le bas dans les conditions strictement définies par l'art. 335c al. 2 CO — uniquement pour autant que la situation globale des travailleurs reste équivalente. Dans les PME non soumises à CCT, il n'est pas possible d'abaisser ces délais par simple accord bilatéral.

Terme au dernier jour du mois : une condition de forme

La résiliation doit parvenir à l'autre partie au plus tard le dernier jour du mois précédant le début du délai de congé pour que la fin du contrat coïncide avec la fin du mois visé. Exemple : pour un délai de deux mois avec terme au 31 mai, la notification doit être reçue au plus tard le 31 mars. Une notification le 1er avril décale le terme au 30 juin. La jurisprudence du Tribunal fédéral (ATF 128 III 212) confirme que la réception — et non l'envoi — est déterminante. Un recommandé envoyé le 31 mars mais retiré le 2 avril ne respecte pas le délai.

Ce que les contrats PME négligent régulièrement

Délais inégaux employeur/employé

L'art. 335a al. 2 CO interdit les délais de congé inégaux au détriment de l'employé. Si le contrat prévoit trois mois de délai pour l'employeur et un mois pour l'employé, la clause est nulle. Le délai le plus long s'applique aux deux parties. Beaucoup de contrats rédigés sans conseil juridique reproduisent cette asymétrie sans le savoir. La conséquence pratique : un employé qui donne son congé avec un délai d'un mois alors que son contrat prévoit deux mois pour l'employeur peut se voir reprocher une rupture anticipée — avec retenue de salaire à la clé (art. 337d CO).

Confusion entre date d'envoi et date de réception

La résiliation est un acte réceptice : elle produit ses effets au moment où elle parvient au destinataire (art. 10 CO). Pour un employé absent (vacances, maladie), la jurisprudence cantonale vaudoise et genevoise retient généralement le moment où l'intéressé aurait pu prendre connaissance de l'acte dans des circonstances normales — soit le retour de l'absence connue de l'employeur, ou la date de retrait du recommandé auprès de La Poste (délai de garde de sept jours). Si l'employé refuse de retirer le pli, le Tribunal fédéral (ATF 117 II 429) considère que la notification est réputée faite à l'expiration du délai de garde. Autrement dit, un licenciement envoyé le 31 mars à un employé en vacances jusqu'au 3 avril ne produit effet que le 3 avril — et le délai de congé court à partir de cette date.

Temps de protection et suspension des délais

L'art. 336c CO interdit le licenciement pendant certaines périodes (maladie, accident, grossesse, service militaire) et, surtout, suspend le délai de congé qui aurait commencé à courir avant l'incapacité. Concrètement : si un employeur licencie valablement le 28 février (délai de deux mois, terme prévu au 30 avril) et que l'employé tombe malade le 10 mars, le délai est suspendu dès le 10 mars. Il reprend à la guérison. Si l'employé reprend le 20 mars, le délai a été suspendu 10 jours : le terme se déplace au 10 mai. Passé la première année de service, la période de protection pour maladie est de 90 jours. Après cinq ans de service, elle monte à 180 jours. Nombreuses sont les PME qui continuent à payer jusqu'au terme initial sans recalculer — ou au contraire arrêtent de payer trop tôt.

Modalités de notification : forme et preuve

Le CO n'impose pas de forme écrite pour la résiliation ordinaire — elle peut être orale. En pratique, l'absence d'écrit expose l'employeur à des contestations sur la date et le contenu. La règle dans toute PME doit être : lettre recommandée avec accusé de réception, ou remise en mains propres contre signature datée. Le courriel est risqué : sauf convention expresse entre les parties, la jurisprudence ne garantit pas sa valeur de preuve équivalente à un acte authentifié. Pour les contrats de durée déterminée, la résiliation ordinaire est en principe exclue sauf clause expresse ou accord des parties (art. 334 CO).

La procédure de notification se déroule en quatre étapes pour éviter toute contestation :

1. Rédiger la lettre de résiliation en mentionnant explicitement la date de fin de contrat (après calcul précis du délai et du terme mensuel).
2. Envoyer en recommandé ou remettre en mains propres contre signature le dernier jour ouvrable au plus tard pour que la réception intervienne dans le mois souhaité.
3. Conserver la preuve de réception (accusé de réception postal, signature de l'employé avec date).
4. Informer simultanément la caisse de compensation AVS/AVS et les assureurs (LPP, assurance perte de gain maladie) de la date de fin de contrat prévue, sans attendre l'échéance.

Jurisprudence et sanctions pratiques

Un délai de congé insuffisant ou un terme erroné ne rend pas la résiliation nulle, mais la déplace. Le contrat se poursuit jusqu'au terme correct et l'employeur doit les salaires correspondants. Si la résiliation intervient pendant une période de protection (art. 336c CO), elle est nulle de plein droit et doit être réitérée après la fin de la protection — avec un nouveau délai complet qui repart de zéro.

Sur le plan du licenciement abusif (art. 336 CO), le non-respect du délai de congé ne constitue pas en lui-même un motif d'abus, mais il fragilise la position de l'employeur dans une procédure contentieuse. Un tribunal cantonal (Chambre des prud'hommes de Genève ou Tribunal des prud'hommes vaudois) interprète souvent en défaveur de l'employeur l'accumulation d'irrégularités formelles. L'indemnité pour licenciement abusif peut atteindre six mois de salaire (art. 336a CO) — soit, pour un salaire mensuel de CHF 7'000, jusqu'à CHF 42'000. Pour une PME de dix employés, c'est une exposition significative.

Les conditions de travail contrôlées par le SECO et les inspections cantonales du travail ne portent pas directement sur les délais de congé — c'est une matière de droit civil, traitée aux prud'hommes. Mais un employeur qui cumule des violations systématiques peut attirer l'attention lors de contrôles sur d'autres volets (durée du travail, santé et sécurité au sens de la Loi sur le travail).

Cas pratique : licenciement chez Morel SA, Lausanne

Morel SA, entreprise de commerce de détail basée à Lausanne, emploie 18 personnes. Sophie Thurler, assistante administrative, est engagée depuis le 1er mars 2017. En mars 2024, son ancienneté atteint sept ans révolus — elle se situe donc dans la tranche « 2e à 9e année de service » : délai légal de deux mois, terme au dernier jour du mois.

Le directeur, Marc Fontanel, décide de la licencier et rédige la lettre le 18 mars 2024. Il vise un terme au 31 mai 2024 en supposant qu'un délai de deux mois court à partir du 18 mars. Erreur : le délai de deux mois avec terme au dernier jour du mois exige que la notification soit reçue avant le 31 mars pour que le délai commence le 1er avril et expire le 31 mai. Marc envoie la lettre en recommandé le 26 mars 2024 ; Sophie retire le pli le 28 mars. La réception intervient bien avant le 31 mars : le terme au 31 mai est valide.

Mais Sophie tombe malade le 2 avril 2024 et présente un certificat d'arrêt de travail jusqu'au 19 avril (18 jours). Le délai de congé, qui avait commencé à courir le 1er avril, est suspendu dès le 2 avril. Il a couru un seul jour (le 1er avril) avant la suspension. Calcul du nouveau terme :

• Jours de délai restants après le 1er avril : 60 − 1 = 59 jours.
• Reprise du délai : 20 avril 2024.
• 59 jours à partir du 20 avril = 17 juin 2024.
• Terme au dernier jour du mois : 30 juin 2024.

Marc avait planifié un remplacement pour le 1er juin. Il doit maintenant assumer un mois supplémentaire de salaire — CHF 5'800 brut — et décaler l'entrée en fonction du remplaçant. S'il avait intégré le risque d'absence dans son calendrier de notification (envoyer la lettre début mars plutôt que fin mars), il aurait pu conserver le terme au 31 mai même avec 18 jours d'arrêt, car le délai de 60 jours moins les 18 jours suspendus = 42 jours de délai effectif, toujours avant le 31 mai si la notification avait eu lieu le 1er mars. La marge de manœuvre existait — elle n'a pas été exploitée.

Morel SA devra également signaler la fin de contrat à sa caisse LPP et à l'assurance collective perte de gain dans les délais contractuels (généralement 30 jours avant la sortie), sous peine de cotisations dues au-delà du terme réel.

Récapitulatif opérationnel

• Vérifier l'ancienneté exacte de l'employé (date d'entrée au jour près) avant tout calcul de délai : la tranche « dès la 10e année » commence le jour anniversaire des neuf ans révolus.
• Calculer le terme de fin de contrat en partant du dernier jour du mois suivant la réception de la lettre, pas de la date d'envoi.
• Envoyer la lettre recommandée au plus tard le 25 du mois pour garantir la réception avant le dernier jour du mois (tenir compte des délais postaux, jours fériés cantonaux).
• Contrôler si le contrat prévoit un délai supérieur au légal et vérifier la symétrie employeur/employé (art. 335a al. 2 CO) : si inégaux, appliquer le délai le plus long aux deux parties.
• En cas d'arrêt maladie ou accident survenant après notification : recalculer le terme en intégrant la suspension selon l'art. 336c CO (30 j. la 1re année, 90 j. de la 2e à la 5e, 180 j. dès la 6e).
• Notifier simultanément la caisse LPP, l'assurance perte de gain maladie et l'assurance-accidents (LAA) dès la date de licenciement, sans attendre le terme.
• Conserver systématiquement la preuve de réception (accusé postal ou signature datée) : c'est la pièce maîtresse en cas de litige prud'homal.
• Pour les résiliations pendant la période d'essai : le délai de sept jours n'impose pas de terme au dernier jour du mois — sauf clause contractuelle spécifique. Distinguer expressément les deux régimes dans le contrat.

Les outils de gestion RH comme SynHR permettent de paramétrer les dates d'ancienneté et de générer automatiquement les termes de fin de contrat — mais la vérification juridique des cas particuliers (suspension, CCT, contrats spéciaux) reste du ressort de l'employeur ou de son fiduciaire.

Sources

• Code des obligations (CO), art. 335–336d — fedlex.admin.ch — Texte consolidé des dispositions sur la résiliation du contrat de travail, délais de congé et périodes de protection.
• Loi sur le travail (LTr) — fedlex.admin.ch — Cadre légal sur la protection de la santé et la durée du travail, applicable en parallèle au CO dans les PME.
• Secrétariat d'État à l'économie (SECO) — Informations sur les conditions de travail, contrôles et ressources pour employeurs.
• ch.ch — portail officiel suisse — Fiches pratiques sur les droits et obligations des employeurs et employés, dont les règles de résiliation.
• AVS-AI.ch — Informations sur les obligations de décompte et de notification lors de fin de rapports de travail (AVS, allocations familiales).