Transfert d'entreprise : que deviennent les contrats de travail ?

Introduction

Un entrepreneur vaudois rachète une PME de 18 personnes en janvier. Convaincu de repartir sur des bases nouvelles, il résilie trois contrats le jour de la signature et propose des conditions revues à la baisse aux quinze autres. Six mois plus tard, il fait face à trois actions en justice pour résiliation abusive et à un redressement AVS sur des salaires qu'il pensait négociés librement. Le problème n'est pas exceptionnel : le transfert d'entreprise est l'un des moments où les employeurs sous-estiment le plus la force contraignante du droit du travail suisse.

Le cadre légal : l'article 333 CO et ses effets automatiques

Le Code des obligations, à son article 333, pose la règle de base : en cas de transfert d'une entreprise ou d'une partie d'entreprise à un tiers, les rapports de travail passent à l'acquéreur avec tous les droits et obligations qui en découlent, à la date du transfert. Ce passage est automatique. Il ne requiert ni accord individuel de chaque employé, ni avenant signé, ni notification préalable à l'autorité cantonale du travail. Le contrat suit l'entreprise comme une dette suit le bien qui la garantit.

Qu'est-ce qu'un transfert au sens de l'art. 333 CO ?

La notion couvre toute cession de la maîtrise économique et organisationnelle d'une unité d'exploitation identifiable : vente d'un fonds de commerce, apport d'une division dans une nouvelle société, fusion par absorption, scission partielle, cession de bail commercial avec reprise du personnel. La forme juridique de l'opération importe peu. Ce qui compte, c'est que l'entité transférée conserve son identité fonctionnelle après la reprise, c'est-à-dire qu'elle continue à exercer la même activité économique avec des moyens similaires. La jurisprudence du Tribunal fédéral (notamment ATF 129 III 335) retient une approche factuelle : on examine si les clients, les savoir-faire, l'organisation et les équipements essentiels sont repris, indépendamment du fait que les actifs aient été vendus un par un ou en bloc.

Contrats exclus du transfert automatique

Seuls les contrats de travail portant sur l'unité transférée passent à l'acquéreur. Si l'entreprise cède une seule division sur trois, seuls les employés affectés à cette division sont concernés. Les contrats des collaborateurs attachés aux divisions conservées restent chez le cédant. En pratique, la délimitation peut être délicate lorsque des employés exercent des fonctions transversales (comptabilité centrale, direction IT partagée) : il faut documenter l'affectation effective et, si nécessaire, procéder à une répartition contractuelle convenue entre cédant et acquéreur avant la date de transfert.

Droits des employés : ce que l'acquéreur reprend sans pouvoir y déroger

L'acquéreur reprend les rapports de travail dans l'état exact où ils se trouvaient au moment du transfert. Cela comprend le salaire contractuel, la classification dans une éventuelle convention collective de travail (CCT), les années de service (qui continuent à courir sans interruption pour le calcul des délais de résiliation et des indemnités de vacances), les droits acquis en matière de congé, les accords sur le temps de travail, les clauses de non-concurrence valablement convenues, et les créances salariales nées avant le transfert.

Solidarité du cédant pendant deux ans

L'article 333 al. 3 CO institue une responsabilité solidaire du cédant pour les créances des employés nées avant le transfert et exigibles dans les deux ans qui suivent celui-ci. Concrètement, si un employé réclame un arriéré de salaire ou une indemnité de vacances non pris afférente à la période antérieure au transfert, il peut agir contre l'ancien employeur même si le contrat a formellement basculé chez le repreneur. Pour l'acquéreur, cela signifie qu'un audit social approfondi avant la signature est une nécessité, pas une option.

Droit de refus de l'employé

L'employé peut refuser le transfert de son contrat. L'article 333 al. 2 CO lui reconnaît ce droit. S'il l'exerce, le rapport de travail prend fin à l'expiration du délai de résiliation légal applicable. Ce délai est celui prévu par la loi (art. 335c CO), non le délai contractuel si celui-ci est plus court. L'employé qui refuse n'a pas droit à une indemnité de départ particulière du seul fait de ce refus, mais il peut prétendre à des prestations chômage selon les règles ordinaires de la LACI, sous réserve du délai d'attente applicable aux démissions volontaires.

Obligations d'information et de consultation

L'article 333a CO, introduit en 1994 dans le sillage des directives européennes, impose au cédant et à l'acquéreur d'informer la représentation des travailleurs ou, à défaut de représentation, les travailleurs directement, en temps utile avant le transfert. L'information doit porter sur la date ou la date envisagée du transfert, les motifs du transfert, les conséquences juridiques, économiques et sociales pour les travailleurs, et les mesures envisagées en faveur de ces derniers.

La loi ne fixe pas de délai précis en jours pour cette information. La notion de « temps utile » est interprétée par la jurisprudence comme un délai suffisant pour que les travailleurs puissent exercer effectivement leur droit de refus et prendre position. En pratique, une information communiquée deux à quatre semaines avant la date effective du transfert est généralement considérée comme suffisante pour des PME de taille modeste, mais ce délai devra être allongé si des négociations collectives sont en cours ou si une CCT impose des délais spécifiques.

Consultation distincte de l'information

Lorsque le transfert entraîne des mesures affectant les conditions de travail (réorganisation, suppressions de postes, modification des horaires), l'acquéreur doit consulter la représentation des travailleurs avant de prendre sa décision finale, selon l'article 333a al. 2 CO. La consultation implique un véritable échange : les représentants des travailleurs doivent pouvoir formuler des propositions alternatives et recevoir une réponse motivée. Une simple annonce ne suffit pas. L'absence de consultation ne rend pas le transfert nul, mais elle fonde une action en dommages-intérêts et, dans certains cantons, peut constituer un motif de plainte auprès de l'Inspection du travail.

Licenciements en lien avec le transfert : le régime des résiliations abusives

Le droit suisse ne consacre pas une interdiction générale de licencier lors d'un transfert d'entreprise, contrairement au droit européen. Cependant, un licenciement prononcé par le cédant ou l'acquéreur dont le motif réel est le transfert lui-même peut être qualifié d'abusif au sens de l'article 336 CO. La sanction est une indemnité pouvant atteindre six mois de salaire (art. 336a al. 2 CO), prononcée par le juge civil. La charge de la preuve pèse sur l'employé, mais le contexte chronologique (licenciement immédiatement avant ou après le transfert) crée une présomption de fait que l'employeur doit renverser.

Licenciements collectifs et plan social

Si le transfert s'accompagne de licenciements collectifs au sens de l'article 335d CO (seuils en nombre d'employés licenciés en 30 jours, variables selon la taille de l'entreprise), les obligations de consultation renforcées et d'annonce à l'Office cantonal du travail s'appliquent. L'acquéreur doit respecter un délai d'attente légal avant que les résiliations ne prennent effet. Le non-respect de cette procédure expose à des sanctions et peut invalider les congés prononcés prématurément.

Obligations sociales : AVS, LPP, assurance-accidents

Le transfert des contrats de travail entraîne un transfert des obligations d'affiliation. L'acquéreur doit s'assurer, dès le premier jour, que les employés repris sont affiliés à sa propre caisse de compensation AVS/AI/APG et à son institution de prévoyance LPP. Si l'acquéreur n'est pas encore affilié à une caisse de compensation au moment du transfert, il doit procéder à l'affiliation sans délai auprès de la caisse cantonale ou d'une caisse professionnelle.

Pour la prévoyance professionnelle, le transfert implique le rachat ou la reprise des engagements de prévoyance. L'institution de prévoyance du cédant et celle de l'acquéreur doivent coordonner le transfert des avoirs de libre passage des employés concernés. En cas de reprise d'une entreprise dont l'institution de prévoyance est en sous-couverture, l'acquéreur peut se retrouver solidairement responsable d'une partie du découvert : ce point doit impérativement être examiné dans la due diligence sociale, avec l'appui de l'institution de prévoyance et, le cas échéant, de l'Office fédéral des assurances sociales.

L'assurance-accidents LAA doit également être adaptée : l'acquéreur déclare les employés repris à sa propre police SUVA ou assurance privée LAA, en fonction de la branche d'activité. La prime applicable dépend de la classification professionnelle des postes, qui peut différer de celle du cédant si les activités ne sont pas identiques.

Cas pratique

Reprise de la Menuiserie Ballestraz SA par Marc Tornay, Sion, 15 mars 2024

La Menuiserie Ballestraz SA (Sion, Valais) emploie 12 personnes au moment où Marc Tornay, menuisier indépendant établi à Sierre, en fait l'acquisition. Prix de cession : CHF 380 000 pour le fonds de commerce, les machines et le stock. Le transfert est fixé au 15.03.2024.

Situation à la date de transfert : 12 contrats de travail en cours, dont un en cours de période d'essai (Paolo Zen, engagé le 01.02.2024), une employée en congé maternité (Isabelle Favre, accouche le 20.01.2024, congé jusqu'au 19.05.2024) et deux employés avec des arriérés de vacances non prises (respectivement 8 et 12 jours).

Étape 1, information préalable (28.02.2024) : Marc Tornay et l'ancien propriétaire informent conjointement les 12 employés par écrit de la date du transfert, de ses motifs et de l'absence de plan de licenciement prévu. Aucune représentation du personnel n'existe (effectif inférieur aux seuils déclenchant l'obligation légale). L'information individuelle est donc conforme à l'art. 333a CO.

Étape 2, période d'essai de Paolo Zen : La période d'essai n'est pas interrompue par le transfert. Elle continue à courir jusqu'à son terme contractuel. Marc Tornay reprend le contrat avec la période restante. S'il veut y mettre fin, il dispose du délai de résiliation applicable en période d'essai (art. 335b CO).

Étape 3, congé maternité d'Isabelle Favre : Le contrat d'Isabelle passe à Marc Tornay avec toutes ses conditions. La protection contre le licenciement pendant le congé maternité (art. 336c CO) s'applique intégralement. Marc Tornay ne peut pas résilier le contrat pendant cette période protégée. Les allocations de maternité versées par la caisse de compensation continuent : il doit simplement notifier le changement d'employeur à la caisse cantonale AVS du Valais.

Étape 4, arriérés de vacances : Les 8 et 12 jours de vacances non prises sont des droits acquis qui passent à Marc Tornay. Il en prend acte contractuellement dans un état des lieux signé avec le cédant. Si ces jours ne figuraient pas dans les comptes et que Marc Tornay les découvre après la signature, il peut se retourner contre le cédant sur la base de la garantie pour vices cachés ou de la responsabilité solidaire de l'art. 333 al. 3 CO. Ce risque illustre l'importance d'un audit des soldes de vacances et d'heures supplémentaires avant toute signature.

Étape 5, affiliations sociales : Marc Tornay était jusqu'alors indépendant, sans employé. Il doit s'affilier comme employeur auprès de la Caisse cantonale de compensation du Valais avant le 15.03.2024, souscrire une police LAA pour les 12 employés repris, et adhérer à une institution de prévoyance LPP. Il dispose en principe d'un délai de trois mois pour rejoindre une institution LPP, faute de quoi les employés seraient affiliés d'office à l'institution supplétive LPP.

Récapitulatif opérationnel

1. Audit social avant signature : exiger du cédant un état complet des contrats de travail en cours, des soldes de vacances, d'heures supplémentaires, des litiges en cours, des affiliations AVS/LPP/LAA et de la situation de la caisse de pension (taux de couverture, engagements en cours).
2. Identifier les contrats concernés : délimiter précisément l'unité transférée et lister nominativement les employés dont le contrat passe à l'acquéreur. Documenter les critères d'affectation pour les fonctions transversales.
3. Informer les employés en temps utile : rédiger un courrier commun cédant/acquéreur adressé individuellement à chaque employé, au moins deux à trois semaines avant le transfert, couvrant les quatre points de l'art. 333a CO (date, motifs, conséquences, mesures envisagées).
4. Recueillir et documenter les éventuels refus : informer chaque employé de son droit de refus et du délai de résiliation légal qui s'ensuivrait, prévoir un délai de réponse écrite.
5. Procéder aux affiliations sociales avant la date de transfert : affiliation employeur à la caisse de compensation cantonale, nouvelle police LAA, adhésion à une institution de prévoyance LPP.
6. Notifier le changement d'employeur aux tiers concernés : caisse de compensation pour les allocations en cours (maternité, maladie APG), assureur perte de gain maladie, inspectorat cantonal du travail si l'activité est soumise à la LTr.
7. Vérifier l'applicabilité d'une CCT : si le secteur est couvert par une convention collective de travail (bâtiment, hôtellerie, nettoyage, etc.), l'acquéreur y est lié dès le transfert, même s'il n'était pas partie à la CCT avant la reprise.
8. Ne prononcer aucun licenciement en lien direct avec le transfert sans analyse juridique préalable : toute résiliation dont le motif réel est le transfert lui-même expose à une indemnité pour résiliation abusive (art. 336a CO).
9. Documenter l'état des lieux contractuellement avec le cédant : annexer au contrat de cession un inventaire des droits acquis des employés, avec clause de garantie et mécanisme de recours si des passifs cachés surgissent dans les deux ans (responsabilité solidaire art. 333 al. 3 CO).

Un outil de gestion RH structuré, comme SynHR, peut faciliter la centralisation de ces données (contrats, soldes, affiliations) avant et après la reprise, mais la responsabilité juridique reste celle de l'employeur et de son conseil.

Sources

• Code des obligations (CO), art. 333 et 333a, texte légal consolidé sur le transfert des rapports de travail en cas de cession d'entreprise.
• Loi sur le travail (LTr), texte consolidé, applicable aux obligations de l'employeur en matière de conditions de travail et de surveillance cantonale.
• Secrétariat d'État à l'économie (SECO), informations sur les licenciements collectifs, les obligations de consultation et les délais d'annonce à l'autorité cantonale.
• Office fédéral des assurances sociales (OFAS), documentation sur la prévoyance professionnelle LPP, l'institution supplétive et les obligations en cas de changement d'employeur.
• AVS-AI.ch, portail officiel des caisses de compensation, procédures d'affiliation employeur et gestion des allocations en cours lors d'un transfert.