Intro
Un candidat compétent est écarté d'un poste parce qu'il porte un prénom à consonance étrangère ou parce qu'il a signalé un handicap dans sa lettre de motivation. L'employeur n'a signé aucun contrat, mais il n'est pas pour autant à l'abri d'une action en justice. Le droit suisse encadre la discrimination à l'embauche à travers plusieurs textes qui se superposent, et les PME romandes ignorent souvent lesquels s'appliquent concrètement à leur situation.
Les textes légaux applicables : un empilement à connaître
La discrimination à l'embauche en Suisse ne repose pas sur un seul article de loi. Elle est encadrée par plusieurs couches normatives dont la portée et les sanctions diffèrent.
Le Code des obligations : la base contractuelle
Avant la conclusion du contrat, les parties se trouvent en phase précontractuelle. Le Code des obligations (CO), aux articles 2 et 41, impose une obligation générale de bonne foi et interdit les actes illicites. Un recruteur qui écarte un candidat pour un motif discriminatoire peut engager la responsabilité délictuelle de l'employeur, même sans avoir conclu un contrat de travail. La réparation porte alors sur l'intérêt négatif, soit les frais engagés par le candidat dans le cadre du processus (déplacements, tests, etc.), rarement sur un préjudice salarial futur.
L'article 328 CO, qui s'applique une fois le contrat conclu, oblige l'employeur à protéger la personnalité du travailleur. Mais les tribunaux ont étendu cette logique à la phase précontractuelle via la culpa in contrahendo, une responsabilité née de la faute commise lors des négociations.
La loi sur l'égalité : au-delà du salaire
La loi fédérale sur l'égalité entre femmes et hommes (LEg) du 24 mars 1995 couvre explicitement le refus d'embauche. Son article 3 interdit toute discrimination directe ou indirecte fondée sur le sexe, y compris la grossesse, le statut marital ou la situation familiale, au stade du recrutement. Ce texte est souvent résumé à la question salariale, mais son champ d'application commence dès l'annonce d'emploi.
La LEg prévoit un allégement du fardeau de la preuve : si le candidat rend vraisemblable une discrimination, c'est à l'employeur de prouver qu'il a agi pour des raisons objectives. Cet élément procédural est décisif en pratique : une PME qui ne documente pas ses critères de sélection se retrouve dans une position délicate devant un tribunal.
La loi sur le handicap : obligations à l'embauche
La loi fédérale sur l'élimination des inégalités frappant les personnes handicapées (LHand) du 13 décembre 2002 s'applique principalement aux employeurs publics et aux prestataires de services accessibles au public. Les employeurs privés ne sont pas soumis à une obligation d'embaucher des personnes handicapées, mais ils ne peuvent pas non plus justifier un refus uniquement par le handicap lorsque le poste peut être occupé avec des aménagements raisonnables, sans que ce terme ne soit défini par un seuil chiffré dans la loi. Le Tribunal fédéral a confirmé dans plusieurs arrêts que le refus d'aménagement peut constituer une discrimination indirecte sous l'angle de l'article 8 de la Constitution fédérale.
La Constitution fédérale : un droit directement applicable
L'article 8 de la Constitution fédérale interdit les discriminations fondées sur l'origine, la race, le sexe, l'âge, la langue, la situation sociale, le mode de vie, les convictions religieuses, philosophiques ou politiques, ou encore une déficience corporelle, mentale ou psychique. Entre particuliers, cet article ne crée pas directement des droits subjectifs exécutoires, mais il irrigue l'interprétation des clauses générales du CO (bonne foi, abus de droit) et guide les tribunaux. Dans un rapport de travail, la Constitution s'applique indirectement via l'article 328 CO.
Ce que les tribunaux sanctionnent concrètement
La discrimination fondée sur l'origine ou la nationalité
La Suisse ne dispose pas d'une loi antidiscrimination générale à l'embauche couvrant l'origine ethnique dans le secteur privé, contrairement à plusieurs pays européens. L'article 261bis du Code pénal (CP) punit la discrimination raciale publique, mais le refus d'embauche dans un cadre privé et discret ne tombe généralement pas sous cette disposition. Un candidat écarté pour son origine ne dispose donc que des voies civiles fondées sur l'article 41 CO ou sur la culpa in contrahendo, avec une charge de la preuve difficile à renverser.
La jurisprudence du Tribunal fédéral reste prudente : elle reconnaît que la discrimination à l'embauche peut être illicite sans pour autant obliger l'employeur à conclure un contrat. La réparation reste limitée à un dommage effectivement démontré.
La discrimination liée à l'état de santé
Poser des questions sur l'état de santé d'un candidat lors d'un entretien est licite uniquement si la réponse est directement pertinente pour le poste (par exemple, pour un travail en hauteur ou avec des machines dangereuses). En dehors de ces cas, une question sur les antécédents médicaux ou le fait d'écarter un candidat après avoir découvert une maladie chronique peut constituer une atteinte illicite à la personnalité au sens de l'article 28 du Code civil (CC). Le Tribunal fédéral a jugé que le droit à la sphère privée du candidat prime sur la curiosité de l'employeur dès lors que l'information n'est pas indispensable à l'exécution du travail.
La discrimination liée à la religion ou aux convictions
Un refus d'embauche explicitement motivé par les convictions religieuses d'un candidat est illicite sous l'angle de l'article 8 de la Constitution et de l'article 341 CO (droits auxquels le travailleur ne peut pas renoncer). En pratique, les tribunaux distinguent les convictions en tant que telles et les conséquences organisationnelles (absences récurrentes liées à des fêtes religieuses, port de signes distinctifs incompatibles avec une fonction de représentation). Ce second aspect peut justifier un refus si l'employeur démontre une contrainte organisationnelle réelle et non un simple inconfort.
La discrimination liée à l'âge
L'âge n'est pas protégé par une loi spécifique dans le secteur privé suisse. Les candidats seniors écartés systématiquement ne disposent d'aucun recours légal direct comparable à la LEg. La pression politique pour légiférer existe, mais aucune loi fédérale antidiscrimination par l'âge n'est en vigueur à ce jour dans les rapports de travail privés. L'employeur reste libre de préférer un profil plus jeune, pour autant qu'il n'en fasse pas une condition écrite ou publique.
Questions illicites à l'entretien : ce qu'un employeur ne peut pas demander
Plusieurs catégories de questions posées lors d'un recrutement sont considérées comme illicites par la doctrine et la jurisprudence suisses, même en l'absence d'une liste exhaustive dans la loi :
- Grossesse et projets familiaux : une candidate n'est pas tenue de répondre et peut même mentir sans que cela vicie le contrat ultérieur, selon la doctrine dominante fondée sur l'article 28 CC.
- État de santé général : seules les maladies directement incompatibles avec le poste peuvent être vérifiées, via une visite médicale d'aptitude ciblée.
- Situation financière personnelle : les dettes privées ou un acte de défaut de biens ne peuvent être investigués que si le poste implique une gestion de fonds importants, et dans ce cas uniquement avec le consentement écrit du candidat.
- Antécédents judiciaires : la demande d'un extrait du casier judiciaire est licite uniquement si elle est justifiée par la nature du poste. Une PME qui l'exige systématiquement pour un poste sans enjeu de confiance spécifique peut être contestée.
- Convictions politiques ou syndicales : toute question directe sur l'appartenance syndicale est illicite, sous l'angle de la liberté syndicale garantie par l'article 28 de la Constitution.
Sanctions et voies de recours disponibles
Voies civiles
Un candidat lésé peut saisir le tribunal civil compétent (en Romandie, le Tribunal des prud'hommes ou le Tribunal de première instance selon le canton) pour demander la constatation de la discrimination et, le cas échéant, des dommages-intérêts. Sous l'empire de la LEg, le candidat peut demander une indemnité même en l'absence de dommage démontré, dans la limite d'un plafond fixé par la loi, dont le montant est exprimé en salaires mensuels sans dépassement d'un seuil défini à l'article 5 LEg. Il convient de consulter directement le texte de loi pour le montant exact en vigueur.
La procédure prud'homale est gratuite jusqu'à une certaine valeur litigieuse, fixée par le Code de procédure civile (CPC), ce qui rend ces actions accessibles même pour des montants modestes.
Voies pénales
Elles restent marginales en matière de discrimination à l'embauche dans le secteur privé. L'article 261bis CP vise les actes de discrimination raciale publics, pas les décisions de recrutement confidentielles. Une plainte pénale peut néanmoins compléter une action civile si des propos discriminatoires ont été tenus publiquement ou par écrit.
Le Bureau fédéral de l'égalité
Le Bureau fédéral de l'égalité entre femmes et hommes (BFEG) peut être saisi pour des situations relevant de la LEg. Il offre des consultations et peut intervenir dans des litiges collectifs, mais ne dispose pas d'un pouvoir de sanction directe. Son rôle est principalement informatif et de médiation.
Cas pratique
Situation : Isabelle Moret dirige une PME de 18 employés à Sion (VS), spécialisée dans la gestion de documents pour des clients dans le secteur bancaire. Elle reçoit 34 candidatures pour un poste d'assistant administratif. Après les entretiens, elle note dans son CRM interne que la candidate Fatima Benali a été écartée avec la mention « profil culturellement peu adapté » et que la candidate Sophie Carron a été éliminée après avoir mentionné une grossesse récente.
Risques identifiés :
- La mention « profil culturellement peu adapté » associée à un nom à consonance étrangère constitue un indice sérieux de discrimination fondée sur l'origine. Si Fatima Benali obtient communication de ce document (ce qu'elle peut demander via une action en constatation ou en production de preuves), Isabelle Moret se retrouvera avec une preuve documentaire de discrimination difficile à contester.
- L'élimination de Sophie Carron après révélation de sa grossesse est une discrimination directe fondée sur le sexe au sens de l'article 3 LEg. La candidate peut saisir le Tribunal des prud'hommes du Valais et bénéficiera de l'allégement probatoire : elle rend vraisemblable la discrimination (chronologie, témoins de l'entretien), et c'est à Isabelle Moret de prouver que le refus est fondé sur des critères objectifs.
Procédure concrète en cas d'action de Sophie Carron :
- Sophie dépose une requête de conciliation auprès de l'autorité de conciliation du Tribunal des prud'hommes du Valais (délai : en principe dans les 2 ans à compter du refus, prescription ordinaire du CO).
- En l'absence d'accord, elle obtient une autorisation de procéder et saisit le tribunal dans le délai imparti.
- Elle produit les échanges de courriels, le résumé de l'entretien si elle en a pris note, et demande la production des notes internes d'Isabelle Moret.
- Isabelle Moret doit prouver que le critère retenu pour la candidate choisie est objectif et documenté (compétences spécifiques, expérience sectorielle vérifiable).
- En cas de condamnation, l'indemnité est fixée par le tribunal selon l'article 5 LEg, sans obligation de démontrer un dommage précis.
Mesure corrective immédiate : Isabelle Moret aurait dû documenter ses critères de sélection avant le début du recrutement (grille d'évaluation avec pondération des compétences), conserver des notes neutres et factuelles sur chaque candidat, et ne jamais consigner des éléments liés à l'origine, l'état de santé ou la situation familiale dans ses outils de suivi.
Récapitulatif opérationnel
- Établir une grille de critères de sélection objective et pondérée avant l'ouverture du poste, et la conserver en cas de contestation ultérieure.
- Former les personnes qui conduisent les entretiens à la liste des questions illicites : état de santé général, projets familiaux, convictions religieuses ou politiques, situation financière personnelle sans lien avec le poste.
- Ne jamais consigner dans un CRM, un email ou un document interne des termes liés à l'origine, la religion, l'apparence physique ou l'état de santé d'un candidat. Ces documents sont producibles en justice.
- Si une visite médicale d'aptitude est requise, la mandater auprès d'un médecin du travail indépendant et ne recevoir que l'avis d'aptitude, pas le diagnostic.
- En cas de demande d'extrait de casier judiciaire, vérifier que le poste justifie objectivement cette exigence et recueillir un consentement écrit du candidat.
- Pour les postes soumis à la LEg (toute différenciation homme/femme possible), documenter systématiquement pourquoi le candidat retenu a été préféré, avec des éléments factuels et mesurables.
- En cas de plainte d'un candidat, ne pas détruire les documents de recrutement. L'article 8 CPC permet au tribunal d'ordonner la production de preuves, et la destruction intentionnelle de documents peut être retenue comme indice de mauvaise foi.
- Consulter le BFEG ou un juriste spécialisé dès réception d'une mise en demeure, avant toute réponse écrite au candidat.
Un outil de gestion RH structuré, comme SynHR, permet de centraliser les grilles d'évaluation et les notes d'entretien dans un format standardisé, ce qui réduit le risque de consigner des informations sensibles de manière non maîtrisée.
Sources
- Loi fédérale sur l'égalité entre femmes et hommes (LEg), fedlex.admin.ch, texte consolidé incluant les dispositions sur la discrimination à l'embauche et l'allégement du fardeau de la preuve.
- Code des obligations (CO), fedlex.admin.ch, base légale de la responsabilité précontractuelle et de la protection de la personnalité en rapport de travail.
- Loi fédérale sur l'élimination des inégalités frappant les personnes handicapées (LHand), fedlex.admin.ch, cadre applicable aux aménagements raisonnables et aux discriminations liées au handicap.
- Bureau fédéral de l'égalité entre femmes et hommes (BFEG), ebg.admin.ch, ressources pratiques, jurisprudence commentée et possibilité de saisine en cas de discrimination fondée sur le sexe.
- Code de procédure civile (CPC), fedlex.admin.ch, règles applicables aux actions prud'homales, gratuité de la procédure et production de preuves.