Détention préventive du salarié : que devient le salaire ?

Quand un employé disparaît derrière les barreaux

Un matin, votre responsable logistique n'est pas au travail. Deux heures plus tard, un collègue vous informe qu'il a été arrêté la veille au soir. Aucune condamnation, aucun jugement, une simple mise en détention provisoire ordonnée par le Ministère public. Vous avez une livraison urgente et une question immédiate : est-ce que vous continuez à virer son salaire en fin de mois ?

Le fondement légal : entre empêchement non fautif et faute propre

Le Code des obligations (CO), notamment ses articles 324a et 336c, pose le cadre général de l'empêchement du travailleur. L'article 324a CO prévoit que l'employeur verse le salaire pour un temps limité lorsque le travailleur est empêché de travailler sans faute de sa part, pour des causes inhérentes à sa personne (maladie, accident, obligation légale). La détention préventive soulève précisément la question : l'empêchement est-il fautif ou non ?

Le Tribunal fédéral a développé une jurisprudence constante sur ce point. L'arrêt de principe est ATF 112 II 460 : le droit au salaire pendant la détention préventive dépend du comportement du salarié qui a conduit à l'arrestation. Si les faits reprochés sont fondés, c'est-à-dire si l'arrestation résulte d'un comportement objectivement fautif du salarié, même en l'absence de condamnation définitive, l'empêchement est considéré comme fautif et l'obligation de payer le salaire ne s'applique pas. Si la détention est injustifiée, le salarié acquitté ultérieurement pourra réclamer le salaire pour toute la période d'empêchement.

Cette distinction est fondamentale en pratique, parce que l'employeur doit décider de suspendre ou de maintenir le salaire avant que le jugement soit rendu, parfois des semaines ou des mois avant. Il agit donc dans une incertitude juridique réelle, avec un risque financier dans les deux sens.

La présomption d'innocence ne crée pas automatiquement un droit au salaire

La présomption d'innocence est une garantie procédurale pénale. Elle ne se transpose pas telle quelle en droit du travail. Le Tribunal fédéral distingue clairement entre la culpabilité pénale, qui suppose un jugement, et la faute au sens du CO, qui peut être retenue sur la base des circonstances factuelles connues au moment de l'arrestation. Concrètement : si votre employé est arrêté pour abus de confiance dans le cadre de fonctions qu'il exerce chez vous, les faits reprochés sont directement liés à son activité professionnelle, et l'empêchement sera généralement qualifié de fautif même avant le jugement.

En revanche, si la détention résulte d'une erreur judiciaire, d'une confusion d'identité ou d'une accusation infondée qui aboutit à un acquittement, l'employeur qui a suspendu le salaire devra le verser rétroactivement, avec les cotisations sociales afférentes. La jurisprudence cantonale est variable sur l'étendue exacte de cette obligation de rattrapage, mais le principe est établi.

La durée de l'obligation : les échelles de Berne

Quand l'empêchement est non fautif, l'article 324a al. 2 CO renvoie à des échelles de durée fixées selon les années de service du travailleur. Ces durées minimales légales varient selon que l'on applique les usages cantonaux, les conventions collectives de travail (CCT) applicables au secteur, ou les dispositions contractuelles. Dans le canton de Vaud, Genève ou Fribourg, des usages cantonaux peuvent allonger ces durées par rapport au minimum légal.

Pour les PME qui ne sont pas liées par une CCT, l'article 324a al. 2 CO s'applique dans sa version supplétive. L'employeur doit donc vérifier, avant toute suspension de salaire, si une CCT sectorielle ou un contrat-type de travail (CTT) s'applique à l'entreprise, car ces textes peuvent prévoir des durées ou des modalités différentes, parfois plus favorables au salarié.

Si la détention se prolonge au-delà des durées prévues par l'article 324a CO, même en cas d'empêchement non fautif, l'obligation de salaire s'éteint. L'employeur peut alors envisager une résiliation ordinaire du contrat, sous réserve des délais de congé et des protections prévues par l'article 336c CO qui interdit le congé pendant certaines périodes d'empêchement non fautif.

Résiliation possible, mais encadrée

L'article 336c CO protège le salarié contre le licenciement pendant une période d'incapacité de travail liée à une maladie ou un accident. La détention préventive n'est pas explicitement visée par cet article : elle n'est ni une maladie ni un accident au sens technique. La jurisprudence dominante considère donc que la protection de l'article 336c CO ne s'applique pas à la détention. L'employeur peut notifier le congé pendant la détention, et le délai de congé court normalement. En pratique, cette notification doit être faite par écrit, recommandé si possible, en tenant compte des difficultés de remise à un détenu.

Attention toutefois au licenciement immédiat pour juste motif (art. 337 CO). Les faits qui ont conduit à l'arrestation peuvent, selon leur nature et leur lien avec les fonctions exercées, constituer un juste motif de résiliation immédiate. Mais si la détention s'avère injustifiée et le salarié acquitté, l'employeur qui a résilié le contrat avec effet immédiat risque une indemnité jusqu'à six mois de salaire. La prudence commande de ne pas confondre arrestation et condamnation.

Obligations administratives immédiates pour l'employeur

La détention préventive génère une série d'obligations pratiques que l'employeur doit gérer rapidement, indépendamment de la question du salaire.

AVS, LPP et assurances perte de gain

Tant que le contrat de travail n'est pas résilié, les cotisations aux assurances sociales restent dues sur tout salaire effectivement versé. Si le salaire est suspendu, les cotisations AVS/AI/APG ne sont pas dues sur le salaire non versé, mais l'employeur doit veiller à ce que l'employé maintienne une affiliation LPP ou la suspende correctement selon le règlement de prévoyance applicable. Certains règlements prévoient une suspension des cotisations LPP après un délai déterminé d'absence sans salaire, d'autres non.

L'assurance collective perte de gain maladie (indemnités journalières) ne couvre pas la détention préventive, qui n'est pas une incapacité de travail médicale. L'assurance accidents (LAA) non plus. L'employeur ne peut donc pas s'attendre à un remboursement de la part de ces assureurs pendant la période de détention.

Information à la caisse de compensation et aux assureurs

Le SECO ne gère pas directement la détention préventive, mais si l'employeur envisage d'annoncer une réduction de l'horaire de travail pour compenser l'absence d'un salarié clé, la procédure RHT (réduction de l'horaire de travail) ne s'applique pas à ce cas de figure. La RHT concerne des causes économiques ou conjoncturelles, pas l'absence d'un individu.

L'employeur doit informer sa caisse de compensation de tout changement de masse salariale lors de la prochaine déclaration périodique. Si la masse salariale effective diminue en raison de la suspension du salaire, cela sera régularisé lors du décompte définitif en fin d'année.

Cas pratique : l'entreprise Badel Sanitaire SA à Morges

Badel Sanitaire SA emploie 18 personnes dans le canton de Vaud. Nicolas Maillard, chef de chantier depuis 6 ans, est placé en détention préventive le 14.03.2025 dans le cadre d'une enquête pour escroquerie présumée envers un sous-traitant. Aucun lien direct avec les fonctions exercées chez Badel Sanitaire SA n'est établi au moment de l'arrestation. Salaire mensuel brut de Nicolas : CHF 7 200.

Question 1 : le salaire doit-il être maintenu ? Les faits reprochés concernent une relation privée avec un sous-traitant extérieur, sans lien avec ses fonctions chez Badel Sanitaire SA. L'empêchement est a priori non fautif au sens du CO. La direction décide, après consultation de sa fiduciaire, de maintenir provisoirement le salaire.

Question 2 : jusqu'à quand ? Avec 6 ans de service, l'échelle de durée applicable selon les usages vaudois et l'article 324a CO lui confère un droit au salaire pour plusieurs semaines. La fiduciaire vérifie s'il existe une CCT dans le secteur sanitaire vaudois et si elle prévoit une durée plus longue. L'entreprise n'est pas liée par une CCT sectorielle contraignante sur ce point.

Question 3 : procédure pas à pas.

1. Le 14.03.2025, l'employeur reçoit l'information informelle de l'arrestation par un collègue. Il ne dispose d'aucun document officiel.
2. Le 17.03.2025, il contacte l'avocat ou la fiduciaire pour qualifier l'empêchement (fautif ou non fautif) sur la base des informations disponibles.
3. Le 19.03.2025, il adresse un courrier recommandé au domicile de Nicolas Maillard (et, si possible, à l'établissement de détention) lui demandant de confirmer la situation et de fournir tout document utile. Il l'informe également que le salaire est provisoirement maintenu sous réserve d'évolution des faits.
4. Le 31.03.2025, il verse le salaire de mars normalement, en enregistrant la situation dans le dossier RH avec une note datée sur la décision de maintien provisoire.
5. Si la détention dépasse la durée couverte par l'article 324a CO, l'employeur cesse les versements et notifie le congé ordinaire avec le délai contractuel applicable, par courrier recommandé transmis à l'établissement de détention.
6. Si Nicolas est acquitté ultérieurement, aucune régularisation n'est due puisque le salaire a été maintenu. Si une condamnation intervient et que les faits s'avèrent liés à une faute grave, l'employeur peut examiner avec son conseil juridique une éventuelle action en répétition de l'indu pour les montants versés pendant la période fautive.

Cotisations pour le mois de mars : Le salaire brut de CHF 7 200 est versé normalement. Les cotisations sociales (part employé et part employeur) sont décomptées comme d'habitude. La masse salariale annuelle déclarée à la caisse de compensation est inchangée pour ce mois.

Récapitulatif opérationnel

• Qualifier immédiatement l'empêchement : les faits reprochés ont-ils un lien avec les fonctions exercées dans l'entreprise ? Cette question conditionne tout le reste.
• Ne pas suspendre le salaire sans analyse juridique préalable, même en cas d'arrestation spectaculaire : l'employeur qui suspend à tort devra verser le salaire rétroactivement avec éventuellement des intérêts moratoires.
• Vérifier si une CCT ou un CTT sectoriel s'applique au poste concerné, car la durée du maintien du salaire peut dépasser le minimum légal.
• Adresser un courrier recommandé au salarié (domicile et établissement de détention) dès que l'information est confirmée, pour documenter la situation et demander les éléments disponibles.
• Vérifier le règlement LPP de la caisse de pension pour connaître les modalités de suspension des cotisations en cas d'absence sans salaire prolongée.
• Ne pas confondre suspension du salaire et résiliation du contrat : les deux questions sont distinctes et obéissent à des règles différentes (art. 324a vs art. 336c et 337 CO).
• Si les faits reprochés constituent un juste motif et que la résiliation immédiate est envisagée, documenter précisément le lien entre les faits et les fonctions avant toute notification, pour limiter le risque d'indemnité en cas d'acquittement.
• Informer la caisse de compensation de l'évolution de la masse salariale lors du décompte annuel ou du prochain décompte périodique.
• Consigner chaque décision (maintien, suspension, résiliation) dans le dossier RH avec date, motif et signataire. En cas de litige ultérieur, la traçabilité est déterminante.

Un outil de gestion RH comme SynHR peut aider à centraliser ces éléments de dossier et à produire les courriers recommandés nécessaires, mais la qualification juridique de l'empêchement reste une décision qui appartient à l'employeur, idéalement avec l'appui d'un conseil juridique ou d'une fiduciaire.

Sources

• Code des obligations (CO), fedlex.admin.ch, texte consolidé des articles 324a, 336c et 337 CO sur le maintien du salaire et la résiliation du contrat.
• AVS-AI, avs-ai.ch, informations sur les cotisations sociales obligatoires et leur décompte en cas de modification de la masse salariale.
• Secrétariat d'État à l'économie (SECO), ressources sur le droit du travail suisse, conditions d'emploi et cadre légal applicable aux PME.
• Portail suisse ch.ch, informations pratiques sur les droits et obligations en matière de travail et de procédures administratives.