Commissions et provisions : ce que le CO impose aux PME romandes

Un droit acquis dès la conclusion de l'affaire

Les commissions sur ventes — appelées provisions dans le vocabulaire du Code des obligations (CO) — occupent une place particulière dans la rémunération variable : contrairement à une prime discrétionnaire, elles constituent un droit acquis dès le moment légalement défini, indépendamment de la volonté de l'employeur. Ce mécanisme repose sur les art. 322a à 322e CO, souvent méconnus des PME qui gèrent la rémunération variable sur la seule base d'une politique commerciale interne.

La distinction entre provision (au sens du CO) et prime ou bonus est fondamentale : la provision est calculable objectivement à partir d'un chiffre d'affaires ou d'un volume d'affaires concrétisé, tandis que le bonus reste — sauf contractualisation explicite — une gratification révocable soumise à l'art. 322d CO. Confondre les deux expose l'employeur à des réclamations en paiement de l'arriéré, voire à des poursuites en cours de procédure de conciliation cantonale.

Le régime légal des provisions : art. 322a–322e CO

Naissance du droit à provision

L'art. 322b al. 1 CO pose le principe : le droit à la provision naît dès que l'affaire est conclue valablement avec le tiers — et non à l'encaissement. L'employeur ne peut donc pas subordonner le paiement de la commission à la réception effective des fonds, sauf convention écrite expresse prévoyant une telle condition suspensive (art. 322b al. 2 CO). Cette convention doit être rédigée avec soin : un simple règlement interne non signé ne suffit pas à valider une clause reportant l'exigibilité à l'encaissement. Le Tribunal fédéral a confirmé cette lecture de manière constante (ATF 131 III 439).

L'al. 3 du même article prévoit une exception : si l'affaire ne s'exécute pas pour un motif imputable au tiers (insolvabilité, résiliation justifiée), la provision peut être réduite ou supprimée — à condition que cela soit expressément prévu dans le contrat. Si le motif est imputable à l'employeur (livraison défectueuse, rupture de contrat), la provision reste intégralement due.

Taux et assiette de calcul

Le taux de commission est librement fixé par les parties (pas de minimum légal en dehors des conventions collectives applicables). En pratique, les PME romandes du secteur commercial travaillent avec des taux de 1 % à 10 % sur le chiffre d'affaires net HT, parfois avec des paliers dégressifs ou progressifs. L'assiette est en général le montant net facturé (hors TVA, hors frais refacturés), mais le contrat peut prévoir une assiette sur marge brute — auquel cas l'employeur est tenu de fournir les éléments de calcul (art. 322c al. 1 CO).

L'art. 322c CO oblige l'employeur à remettre au travailleur un relevé de provision à intervalles convenus, en règle générale mensuellement ou trimestriellement. Ce relevé doit indiquer toutes les opérations entrant dans le calcul. Si l'employeur omet de le fournir, le travailleur peut demander à consulter les pièces comptables justificatives — droit non susceptible d'être écarté par convention (disposition semi-impérative, art. 322c al. 2 CO).

Exigibilité et prescription

La provision devient exigible à la remise du relevé (art. 322c al. 1 CO) ou, en l'absence de relevé régulier, au plus tard à la fin du mois suivant la période de calcul. La prescription est régie par l'art. 128 ch. 3 CO : cinq ans pour les créances salariales découlant d'un rapport de travail. Le délai court dès l'exigibilité de chaque provision, pas depuis la fin du contrat.

Rupture du contrat et provisions en suspens

Affaires conclues avant le départ

C'est le cas le plus litigieux. Un représentant commercial résilie son contrat le 31.03.2025. Des commandes qu'il a négociées et signées en janvier et février 2025 ne sont pas encore facturées au moment de son départ. Les provisions correspondantes lui restent intégralement dues : le droit a pris naissance à la conclusion de l'affaire, et la fin du contrat n'y change rien (art. 339b al. 1 CO par analogie avec l'art. 322b CO). Le relevé final doit lui être remis dans un délai raisonnable après le solde de tout compte — la jurisprudence cantonale romande retient généralement 30 jours.

Affaires en cours de négociation

Les affaires non encore conclues au moment de la résiliation n'ouvrent aucun droit à provision, sauf clause contractuelle contraire (clause d'antériorité). L'employeur peut néanmoins décider, sur la base d'un accord transactionnel, d'accorder une commission partielle sur pipeline — mais cela relève du pouvoir discrétionnaire et non d'une obligation légale.

Clause de non-concurrence et provisions post-contractuelles

Attention à la combinaison : une clause de non-concurrence valide (art. 340 et ss CO) ne supprime pas le droit aux provisions sur affaires conclues avant la fin du contrat. Inversement, si l'employeur verse une indemnité compensatoire pour la clause de non-concurrence, celle-ci ne se substitue pas aux provisions encore dues — les deux créances sont distinctes.

Provisions et cotisations sociales : traitement AVS/LPP

Les provisions constituent un salaire déterminant au sens de la LAVS dès leur exigibilité. Elles sont soumises aux cotisations AVS/AI/APG (taux salarié : 5,3 % en 2025, taux employeur : 5,3 %, soit 10,6 % au total) et aux cotisations AC (2,2 % jusqu'à CHF 148 200 de salaire annuel, 0 % au-delà). Côté LPP, elles s'intègrent au salaire coordonné si elles sont régulières et prévisibles — ce que la plupart des institutions de prévoyance vérifient sur la base des deux ou trois derniers exercices.

Pour le décompte de fin d'année, la caisse de compensation applique le principe de la période de travail : une provision perçue en décembre 2025 pour une affaire conclue en mars 2025 est comptabilisée dans le salaire 2025, quelle que soit la date de versement. Ce décalage peut générer un dépassement du plafond de cotisation AC si l'employeur verse plusieurs trimestres d'un coup. Vérifiez le décompte annuel avec votre caisse (OCAS cantonal ou Caisse fédérale de compensation pour les employeurs affiliés fédéraux).

Formalisme contractuel : rédiger une clause de provision solide

Un contrat de travail muet sur les provisions expose l'employeur à deux risques symétriques : soit le juge qualifie l'usage interne de droit acquis (si la pratique est constante et ancienne), soit le collaborateur ne peut pas prouver le taux convenu oralement et perd sa réclamation. Les bonnes pratiques imposent de préciser par écrit :

• L'assiette exacte (CA net HT, marge, montant facturé, montant encaissé avec clause expresse art. 322b al. 2 CO).
• Le ou les taux, y compris les paliers (ex. : 2 % jusqu'à CHF 500 000 de CA annuel, 3 % au-delà).
• La fréquence du relevé et la date d'exigibilité.
• Le sort des provisions en cas de résiliation (affaires conclues vs pipeline).
• La condition suspensive d'encaissement si elle est prévue, avec mention explicite de l'art. 322b al. 2 CO.
• Le mécanisme de régularisation annuelle si des avances mensuelles sont versées.

La forme écrite n'est pas imposée par le CO pour les clauses de provision (à la différence de la clause de non-concurrence), mais elle est indispensable en cas de litige. Un avenant signé vaut mieux qu'un règlement de commission unilatéral, même affiché en salle de réunion.

Cas pratique

Situation : Mateus Fonseca est représentant commercial chez Horloméca Sàrl, PME vaudoise de 18 employés spécialisée dans la distribution de composants horlogers. Son contrat prévoit un salaire fixe de CHF 5 500/mois et une provision de 2,5 % sur le CA net HT facturé, relevé trimestriel, exigible à réception du relevé. Aucune clause d'encaissement différé. Mateus résilie son contrat le 28.02.2025 (fin effective : 30.04.2025 après respect du délai légal de deux mois, art. 335c CO).

Situation des affaires :

• Affaires conclues (bons de commande signés) entre le 01.01.2025 et le 30.04.2025 : CA net cumulé CHF 380 000.
• Dont affaires facturées avant le 30.04.2025 : CHF 210 000.
• Affaires conclues mais non encore facturées au 30.04.2025 : CHF 170 000.
• Affaires en cours de négociation, non signées au 30.04.2025 : CHF 95 000 (pas de droit à provision).

Calcul des provisions dues :

• Base de calcul : CHF 380 000 (affaires conclues, peu importe la facturation — pas de clause d'encaissement différé).
• Provision brute : CHF 380 000 × 2,5 % = CHF 9 500.
• Provisions déjà versées via avances mensuelles (3 mois × CHF 1 200) : CHF 3 600.
• Solde de provisions à verser avec le dernier décompte : CHF 5 900.

Traitement social : Les CHF 5 900 s'ajoutent au salaire d'avril 2025 pour le décompte AVS/AC. Cotisations AVS salarié (5,3 %) : CHF 312.70. Cotisations AC salarié (1,1 %) : CHF 64.90. L'employeur verse la part patronale équivalente. Le relevé final doit être remis à Mateus au plus tard le 30.05.2025. À défaut, il peut exiger la consultation des pièces comptables (art. 322c al. 2 CO) et agir devant le Tribunal des prud'hommes du canton de Vaud après tentative de conciliation (délai de prescription : cinq ans depuis l'exigibilité).

Erreur à éviter : Horloméca Sàrl ne peut pas opposer à Mateus que les CHF 170 000 d'affaires non encore facturées « ne sont pas encore certaines » : les contrats sont signés, la marchandise commandée. Sauf insolvabilité documentée du tiers ou résiliation imputable au tiers, la provision est acquise.

Récapitulatif opérationnel

1. Vérifier la qualification contractuelle : provision (art. 322a–322e CO) ou gratification (art. 322d CO) ? Les deux régimes ne sont pas interchangeables et n'offrent pas les mêmes droits au travailleur.
2. Rédiger une clause d'assiette précise : CA net HT, marge ou montant encaissé. Si encaissement différé : clause expresse, rédigée et signée, renvoyant explicitement à l'art. 322b al. 2 CO.
3. Émettre le relevé de provision dans les délais convenus (mensuel ou trimestriel) : l'absence de relevé régulier ouvre le droit du travailleur à consulter la comptabilité.
4. Traiter les provisions comme salaire déterminant AVS/LPP dès leur exigibilité : intégrer les montants variables dans le décompte mensuel, pas uniquement en fin d'année.
5. En cas de départ : établir un relevé final exhaustif (affaires conclues avant la fin du contrat) dans les 30 jours suivant la fin des rapports de travail. Ne pas attendre l'encaissement si aucune clause spécifique ne le prévoit.
6. Documenter les affaires pipeline au moment du départ (état signé ou non) pour éviter toute contestation sur le périmètre des provisions dues.
7. Vérifier la CCT applicable : dans les secteurs couverts (commerce de détail, construction, hôtellerie), des règles spécifiques sur la rémunération variable peuvent s'appliquer en complément ou en dérogation du CO — consulter le SECO pour la liste des CCT étendues.
8. Archiver les relevés et les contrats signés pendant dix ans (délai de conservation comptable, art. 958f CO) : indispensable en cas de litige portant sur des provisions de plusieurs exercices.

Un outil de paie paramétré correctement — comme SynHR — peut automatiser le calcul des relevés de provision et leur intégration dans le décompte AVS mensuel, réduisant le risque d'erreur sur les montants soumis à cotisations.

Sources

• Code des obligations (CO) — fedlex.admin.ch — Texte consolidé, notamment art. 322a à 322e sur les provisions et art. 339b sur le solde de fin de contrat.
• AVS-AI.ch — Informations sur le salaire déterminant, les taux de cotisation en vigueur et le décompte annuel pour les employeurs.
• Caisse fédérale de compensation (EAK) — Formulaires de décompte AVS/AC, affiliation employeurs et gestion des salaires variables.
• Secrétariat d'État à l'économie (SECO) — Liste des conventions collectives de travail étendues et conditions minimales de salaire par secteur.
• ch.ch — Salaire et rémunération variable — Présentation synthétique des règles sur le salaire, les primes et les commissions en droit suisse.